MICHELE NINO TERRORISMO INTERNAZIONALE, PRIVACY E PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI EDITORIALE SCIENTIFICA NAPOLI
Tutti i diritti sono riservati 2012 Editoriale Scientifica srl Via San Biagio dei Librai 39 80138 Napoli www.editorialescientifica.com info@editorialescientifica.com ISBN 978-88-6342-399-0
INDICE-SOMMARIO PARTE PRIMA LA TUTELA DELLA PRIVACY E DEI DATI PERSONALI NEL QUADRO DELLA NORMATIVA INTERNAZIONALE E LA LOTTA AL TERRORISMO INTERNAZIONALE CAPITOLO I IL RAPPORTO TRA TERRORISMO E DIRITTI UMANI 1. Cenni storici e introduttivi 3 2. Il nesso diretto tra terrorismo e diritti umani e i conseguenti obblighi internazionali per gli Stati 8 3. Il nesso indiretto: la lotta al terrorismo e la erosione dei diritti umani 10 3.1. La possibilità di derogare ai diritti umani in situazioni emergenziali causate dalla minaccia terroristica 12 3.2. I diritti umani limitati nella lotta al terrorismo internazionale: considerazioni di carattere generale 16 3.3. Il nesso indiretto tra esigenze di contrasto al terrorismo e tutela della privacy e dei dati personali 21 3.3.1. Le ragioni alla base della scelta di trattare il rapporto indiretto tra terrorismo e privacy 23 4. Piano e obiettivi dell indagine 25 CAPITOLO II IL DIRITTO ALLA PRIVACY E IL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI NELLA NORMATIVA INTERNAZIONALE 1. Introduzione: il diritto alla privacy e il diritto alla protezione dei dati personali 34 2. Organizzazione delle Nazioni Unite 38 2.1. Patto Internazionale ONU sui Diritti Civili e Politici 38
VIII INDICE-SOMMARIO 2.2. Il contenuto dell articolo 17 del Patto ONU: l ampia nozione di privacy e la protezione dei dati personali 38 2.3. La limitazione del diritto alla privacy: il generale criterio dell interesse della società e i requisiti di legittimità e di non arbitrarietà 41 2.4. Incompletezza del dettato normativo e misure antiterrorismo 43 3. Consiglio d Europa 46 3.1. L articolo 8 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali 46 3.1.1. Introduzione 46 3.1.2. La nozione di vita privata ex articolo 8 della Convenzione e la interpretazione evolutiva della Corte Europea 48 3.1.3. La problematica della estensione del campo di applicazione dell articolo 8 CEDU alla protezione dei dati personali 55 3.1.4. L ammissibilità della deroga al diritto alla vita privata: i requisiti di legittimità e di necessità democratica previsti dall articolo 8 della CEDU 57 3.1.5. Il rapporto tra privacy e sicurezza nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani 64 3.2. La Convenzione per la protezione degli individui relativamente al trattamento automatizzato di dati personali 66 3.2.1. Introduzione 66 3.2.2. L incapacità della Convenzione n. 108 di colmare le lacune dell articolo 8 della Convenzione Europea e di armonizzare le legislazioni degli Stati membri 69 3.2.3. L influsso esercitato dalla Convenzione 108 sulla normativa dell Unione Europea 71 3.2.4. La necessità di adattare le disposizioni della Convenzione 108 alla evoluzione tecnologica al fine di tutelare i dati personali nella lotta al terrorismo internazionale 73 4. Unione Europea 75 4.1. Il contesto normativo vigente prima dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona 75 4.1.1. La Direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali 75 4.1.2. La incapacità strutturale dell Unione Europea di proteggere il diritto alla protezione dei dati personali nel secondo e terzo pilastro prima dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona 84 4.1.3. La Decisione Quadro 2008/977: un miglioramento par-
INDICE-SOMMARIO IX ziale della tutela dei dati personali nel settore della cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale 86 4.2. Il contesto normativo successivo all entrata in vigore del Trattato di Lisbona 93 4.2.1. L articolo 16 del Trattato sul Funzionamento dell Unione Europea e gli articoli 7 e 8 della Carta dei Diritti Fondamentali 93 4.2.2. Il complesso rapporto tra la normativa preesistente al Trattato di Lisbona e la normativa attualmente vigente: i riflessi sulla tutela della privacy e dei dati personali 96 5. Organizzazione degli Stati americani 101 5.1. La Convenzione americana dei diritti dell uomo 101 6. Conclusioni: il rapporto tra l attuale quadro normativo internazionale concernente la tutela della privacy e dei dati personali e la lotta al terrorismo internazionale 104 CAPITOLO III LE SANZIONI INDIVIDUALI ADOTTATE DALL ONU E DALL UNIONE EUROPEA, IL DIRITTO ALLA PRIVACY E IL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI SEZIONE I IL SISTEMA ANTITERRORISMO DELLE NAZIONI UNITE E LE PROBLEMATICHE CONCERNENTI LA TUTELA DELLA PRIVACY E DEI DATI PERSONALI 1. Il regime istituito dalla Risoluzione 1267 e il Comitato delle Sanzioni 108 1.1. Le caratteristiche del sistema e le limitazioni dei diritti delle entità individuali colpite dalle sanzioni mirate 108 1.2. I miglioramenti proposti dal Consiglio di Sicurezza volti a riconoscere i diritti individuali delle persone destinatarie delle smart sanctions: dalla predisposizione del Focal Point alla istituzione dell Ombudsperson 115 1.2.1. La incapacità dell Ombudsperson di assicurare un ricorso effettivo e di soddisfare il test della protezione equivalente dei diritti umani 119 2. La Risoluzione 1373 e l istituzione del Comitato antiterrorismo 123 2.1. Il sistema antiterrorismo basato sulla Risoluzione 1373: la non adeguata attenzione alla tutela dei diritti umani e i riflessi sul piano nazionale e regionale 123 3. Il sistema onusiano di contrasto al terrorismo internazionale, la pri-
X INDICE-SOMMARIO vacy e la protezione dei dati personali delle entità individuali destinatarie delle misure sanzionatorie 127 3.1. Il sistema antiterrorismo ONU e le problematiche connesse alla limitazione del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali 127 3.2. L attenzione degli organi dell ONU e della giurisprudenza internazionale alla tematica della limitazione del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali conseguente alla attuazione del sistema antiterrorismo 130 3.2.1. La interpretazione dei miglioramenti predisposti dal Consiglio di Sicurezza nel quadro della tutela del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali 130 3.2.2. La giurisprudenza del Comitato ONU sui Diritti Umani relativa agli effetti del sistema antiterrorismo ONU sul diritto alla privacy: il caso Sayadi e Vinck 132 3.2.3. La Corte Europea dei Diritti Umani e il caso Zollmann: il riconoscimento implicito della possibile violazione del diritto alla privacy da parte del sistema sanzionatorio onusiano 135 4. Le prospettive di modifica del sistema onusiano per garantire la tutela dei diritti fondamentali, in particolare del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali 137 4.1. Gli standard sui diritti umani applicabili al regime sanzionatorio dell ONU e le teorie prospettate dalla dottrina per assicurare la protezione dei singoli destinatari delle smart sanctions 137 4.2. La costruzione del sistema antiterrorismo ONU sulla base dei modelli predisposti dal diritto internazionale dell economia 139 4.2.1. L Inspection Panel della Banca Mondiale 139 4.2.2. La necessità di modellare il sistema antiterrorismo ONU sulla falsariga dell Inspection Panel della Banca Mondiale e sui principi di tutela dell individuo affermatisi nel diritto internazionale dell economia 142 SEZIONE II IL SISTEMA ANTITERRORISMO PREDISPOSTO DALL UNIONE EUROPEA, LA TUTELA DELLA PRIVACY E DEI DATI PERSONALI DEI SOGGETTI DESTINATARI DELLE SMART SANCTIONS 1. L attuazione del sistema antiterrorismo ONU nell ordinamento giuridico dell Unione Europea 147
INDICE-SOMMARIO XI 1.2. Le problematiche concernenti la limitazione del diritto alla protezione dei dati e del diritto alla privacy sollevate dalla applicazione dei Regolamenti 2580/2001 e 881/2002 150 2. La giurisprudenza dell Unione Europea concernente il sistema antiterrorismo europeo 154 2.1. La prima fase: la deferenza del Tribunale verso il sistema ONU e la mancanza di un rimedio giurisdizionale effettivo per gli individui 154 2.2. La seconda fase: il riconoscimento da parte della giurisprudenza europea dei diritti fondamentali ai destinatari delle sanzioni mirate 158 3. Gli effetti della evoluzione della giurisprudenza comunitaria sul diritto alla privacy e sul diritto alla protezione dei dati personali e il suo inquadramento nell ambito delle novità introdotte dal Trattato di Lisbona 162 4. Prospettive di modifica dei sistemi antiterrorismo dell Unione Europea al fine di proteggere la privacy e i dati personali 164 4.1. La proposta di modifica del Regolamento 881/2002: un passo importante ma non ancora tale da assicurare la tutela del diritto alla protezione dei dati e del diritto alla privacy 164 4.2. La individuazione di soluzioni volte a garantire il rispetto da parte del sistema antiterrorismo europeo del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali 169 PARTE SECONDA IL TRASFERIMENTO E LA CONSERVAZIONE DEI DATI PERSONALI PER FINALITÀ DI CONTRASTO AL TERRORISMO INTERNAZIONALE CAPITOLO IV IL TRASFERIMENTO DEI DATI RELATIVI AI PASSEGGERI AEREI NELLALOTTAALTERRORISMOEIRIFLESSI SULLA TUTELA DELLA PRIVACY E DEI DATI PERSONALI 1. Introduzione 178 2. Il trasferimento e il trattamento dei dati PNR nell Unione Europea prima dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona 181 2.1. Gli accordi conclusi tra l Unione Europea e gli Stati Uniti sul trasferimento dei dati dei passeggeri aerei 181
XII INDICE-SOMMARIO 2.1.1. La legislazione americana sulla sicurezza del trasporto aereo: i problemi di compatibilità con il diritto comunitario sollevati dalle istituzioni europee 181 2.1.2. L accordo del 2004 tra gli Stati Uniti e la Comunità Europea sui dati PNR 185 2.1.2.1. La conclusione dell accordo in base all articolo 25 della Direttiva 95/46/CE 185 2.1.2.2. La problematiche causate dalla riconduzione del trattato nell ambito del primo pilastro 187 2.1.2.3. Le questioni relative alla compatibilità dell accordo con i principi europei concernenti la protezione dei dati personali e della privacy 189 2.1.2.4. La sentenza della Corte di Giustizia UE relativa all accordo USA-UE sul trasferimento dei dati dei passeggeri 191 2.1.3. L accordo del 2007: il concreto rischio della violazione della privacy dei passeggeri aerei 195 2.1.3.1. La conclusione dell accordo e le problematiche giuridiche emerse 195 2.1.3.2. I problemi di conformità con i principi internanazionali e europei posti a protezione dei dati personali sollevati dall accordo del 2007 198 2.1.4. L accordo del 2005 tra l Unione europea e il Canada sul trattamento dei dati API/PNR e le negoziazioni in corso per un nuovo trattato 206 2.1.5. L accordo del 2008 tra l Unione Europea e l Australia sul trattamento e trasferimento dei dati PNR originari dell Unione Europea 210 3. Il trasferimento e il trattamento dei dati PNR nell Unione Europea successivamente alle novità introdotte dal Trattato di Lisbona 213 3.1. La strategia esterna adottata dalla Commissione sul trasferimento dei dati PNR ai paesi terzi 213 3.2. La creazione del sistema europeo di conservazione e trattamento dei dati PNR 217 3.2.1. Le ragioni alla base della istituzione di un sistema europeo concernente i dati PNR e la presentazione della prima proposta 217 3.2.2. La proposta del 2011: la creazione di un sistema di sorveglianza di massa incompatibile con la normativa europea sulla protezione dei dati personali e con la Convenzione 108 221
INDICE-SOMMARIO XIII 3.2.3. La necessità di apportare modifiche alla proposta per garantire il giusto equilibrio tra terrorismo e privacy 227 3.3. L accordo del 2011 tra l Unione europea e l Australia sul trattamento e sul trasferimento dei dati PNR da parte dei vettori aerei all agenzia australiana delle dogane e della protezione di frontiera 229 3.4. L accordo del 2011 tra Stati Uniti e Unione Europea sull uso e sul trasferimento dei dati PNR 235 4. Le prospettive degli strumenti PNR nella lotta al terrorismo internazionale: la necessità di assicurare un effettivo equilibrio tra la lotta al terrorismo e la tutela della privacy e dei dati personali 241 CAPITOLO V IL TRASFERIMENTO E IL TRATTAMENTO DEI DATI FINANZIARI PER FINALITÀ DI TERRORISMO E LE CONSEGUENZE NEGATIVE SUL DIRITTO ALLA PRIVACY E SUL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 1. Introduzione 246 2. La legislazione americana sul controllo del flusso di informazioni bancarie e finanziarie 249 3. Il trasferimento dei dati dall Unione Europea agli Stati Uniti in base al programma SWIFT 251 4. La compatibilità del sistema SWIFT con la Costituzione USA e le leggi federali statunitensi 254 5. Le questioni giuridiche emerse nel caso SWIFT e la illegittimità del doppio trasferimento 257 6. La differenza tra la trasmissione dei dati finanziari e il trasferimento dei dati dei passeggeri aerei per finalità di terrorismo 263 7. L Impegno Unilaterale del Dipartimento del Tesoro degli Stati Uniti, l adesione di SWIFT al sistema di Safe Harbor e le modifiche al sistema di messaggistica finanziaria 265 8. L accordo del 2009 tra l Unione europea e gli Stati Uniti d America sul trattamento e il trasferimento di dati di messaggistica finanziaria 268 8.1. La cooperazione tra gli Stati Uniti e l Unione Europea quale ratio ispiratrice dell accordo 268 8.2. La previsione di un trasferimento di dati finanziari non fondato sul rispetto dei principi comunitari sottesi alla protezione dei dati personali e della privacy 269 8.3. Il rigetto dell accordo da parte del Parlamento Europeo sulla base dei nuovi poteri conferiti dal Trattato di Lisbona 274
XIV INDICE-SOMMARIO 9. L accordo del 2010 tra l Unione Europea e gli Stati Uniti d America sul trattamento e il trasferimento di dati di messaggistica finanziaria 278 9.1. Introduzione: le finalità dell accordo, il principio di reciprocità e la non corretta identificazione del fondamento giuridico 278 9.2. Il trasferimento reciproco dei dati finanziari tra l Unione Europea e gli Stati Uniti: differenze sostanziali e rischi di abusi 280 9.3. L attribuzione di nuovi e controversi poteri ad Europol nel trasferimento reciproco dei dati tra l Unione Europea e gli Stati Uniti 282 9.4. La non conformità dell accordo con principi europei sulla protezione dei dati personali 286 9.5. Il riconoscimento dei diritti dei soggetti interessati al trattamento dei dati: un miglioramento più formale che sostanziale rispetto al precedente accordo 293 9.6. L incapacità delle norme dell accordo di assicurare l indipendenza delle autorità di protezione dei dati personali 295 10. Prospettive e conclusioni: la modifica dell accordo tra Stati Uniti e Unione Europea e l istituzione di un sistema europeo sul controllo dei dati finanziari per finalità di terrorismo conformi ai principi europei sulla protezione della privacy e dei dati personali 297 10.1. La identificazione degli standard e dei criteri ispiratori della modifica dell accordo tra Unione Europea e Stati Uniti sul controllo delle transazioni finanziarie dei terroristi 297 10.2. L istituzione del sistema europeo sul controllo delle transazioni finanziarie per finalità di contrasto al terrorismo internazionale 299 CAPITOLO VI LA CONSERVAZIONE DEI DATI DELLE TELECOMUNICAZIONI PER FINALITÀ DI TERRORISMO E I RISCHI DI VIOLAZIONE DELLA PRIVACY INDIVIDUALE 1. Introduzione: la data retention nel settore delle telecomunicazioni e i problemi di compatibilità con la normativa internazionale ed europea 306 2. La problematica della necessità e della proporzionalità della data retention nel settore delle telecomunicazioni 309 3. La data retention nella lotta al terrorismo internazionale: da misura nazionale a misura regionale 313 4. La Direttiva 2006/24 e la creazione di un sistema di sorveglianza di
INDICE-SOMMARIO XV massa incompatibile con la normativa internazionale ed europea sulla protezione della privacy 316 4.1. Il controverso iter normativo della direttiva sulla data retention 316 4.2. La Direttiva 2006/24 e i rischi di violazione dei principi alla base della protezione dei dati personali e della privacy 320 4.2.1. Introduzione 320 4.2.2. La non conformità delle disposizioni della direttiva con i principi internazionali e europei alla base del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali 321 4.2.3. La direttiva come espressione di un cambiamento epocale nel rapporto sicurezza vs. privacy 327 5. L approccio della giurisprudenza europea e nazionale nei confronti del sistema istituito dalla direttiva sulla data retention 329 5.1. La decisione della Corte di Giustizia dell Unione Europea resa nel caso C-301/06 329 5.1.2. La discutibile interpretazione della Corte concernente il centro di gravità della direttiva sulla data retention 330 5.2. Le decisioni delle Corti nazionali degli Stati membri relative alle leggi di attuazione della Direttiva 2006/24 334 5.2.1. La sentenza della Corte bulgara sulla misura nazionale di attuazione della direttiva sulla data retention 334 5.2.2. La decisione della Corte rumena sulla legge di attuazione della Direttiva 2006/24 336 5.2.3. La decisione della Corte costituzionale tedesca sulla compatibilità della legislazione attuativa della Direttiva 2006/24 con il diritto alla riservatezza 339 6. I problemi concernenti l attuazione negli Stati membri della direttiva europea sulla data retention 346 7. La Conferenza del 2010 sullo stato di applicazione della direttiva sulla conservazione dei dati di traffico 348 8. Conclusioni e prospettive sulla data retention per finalità di terrorismo nell Unione Europea 350
XVI INDICE-SOMMARIO PARTE TERZA CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE CAPITOLO VII CONCLUSIONI SEZIONE I CONCLUSIONI RELATIVE AI SETTORI OGGETTO DI INDAGINE DEL PRESENTE LAVORO 1. Conclusioni relative ai sistemi sanzionatori antiterrorismo 357 2. Conclusioni concernenti il settore del trasferimento e della conservazione dei dati per finalità di contrasto al terrorismo 361 SEZIONE II CONCLUSIONI E PROSPETTIVE RIGUARDANTI LA NORMATIVA INTERNAZIONALE E REGIONALE IN MATERIA DI PRIVACY E DI DATI PERSONALI 1. Introduzione 365 2. L esigenza di rafforzare le tutele del diritto alla privacy e del diritto alla protezione dei dati personali contenute nell articolo 17 del Patto ONU sui diritti civili e politici 367 3. La incapacità della attuale normativa dell Unione Europea a proteggere i dati personali e la privacy dalla evoluzione tecnologica e dalla invasività delle misure antiterrorismo. La necessità di perfezionare i criteri normativi preesistenti nell ottica di una riforma normativa 368 4. La modifica congiunta della Direttiva 95/46, della Decisione Quadro 2008/977 e della Convenzione 108 370 5. I principi ispiratori della riforma normativa dell Unione Europea sulla protezione dei dati personali e della privacy 372 6. Sulla Convenzione regolante la protezione dei dati tra Stati Uniti e Unione Europea: la necessità di una previa modifica della normativa statunitense pertinente 380 7. Sugli altri strumenti di carattere regionale 385 Bibliografia 387