Decisione N del 25 febbraio 2015

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) DE CAROLIS (RM) GEMMA (RM) SILVETTI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) CARATELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) PETRILLO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore PETRILLO CHIARA Nella seduta del 31/10/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Con ricorso del la ricorrente chiedeva la restituzione delle somme illegittimamente addebitate sul suo conto per un totale di ,00, pari all importo di 26 operazioni effettuate tra il ed il , mediante utilizzo fraudolento della carta bancomat. A sostegno della domanda la ricorrente deduceva che a seguito di estratto conto effettuato dal proprio padre, cointestatario del conto corrente, ella si accorgeva che a partire dal e fino al erano stati effettuati ventisei prelievi anomali Pag. 2/8

2 presso vari sportelli ATM di Tarquinia, Follonica, Grosseto e Civitavecchia per un ammontare complessivo di ,00. La cliente, pertanto, disconosceva tali prelievi ed in data sporgeva denuncia ricevuta dalla Polizia di Stato di Grosseto. Con reclamo del , inoltre, precisava di essere ancora in possesso della carta bancomat fraudolentemente utilizzata (che era poi risultata smagnetizzata) e di averla sempre custodita con cura, così come anche aveva custodito il relativo PIN; da tali circostanze inferiva quindi essersi trattato di un caso di clonazione. Rilevava, inoltre, la ricorrente che molti dei prelievi fraudolenti erano stati effettuati per importi ben superiori al massimale standard previsto per i prelevamenti presso sportelli bancomat, che, come risulta dal sito internet BNL, è pari a 500,00 euro giornalieri, mentre ella non aveva mai richiesto o autorizzato l innalzamento della detta soglia. L intermediario ha depositato controdeduzioni, mediante le quali ha precisato innanzitutto che, a seguito di verifiche effettuate sulle risultanze inerenti gli utilizzi contestati, non vi era stata alcuna anomalia nelle procedure e modalità di utilizzo della carta, dal che deduceva l'assoluta validità delle operazioni contestate in quanto avvenute a mezzo digitazione del codice segreto (PIN) della cui custodia e protezione la cliente è contrattualmente responsabile. In proposito il resistente faceva presente che per i prelievi su ATM non esiste altro "standard autorizzativo" di quello : "chip+pin" e spiegava che il codice segreto (PIN), strettamente personale, non è desumibile dal chip presente sulle carte di debito e credito, né esiste la possibilità di ricostruirlo rubando la carta, neppure attraverso sofisticate tecniche di clonazione che comunque richiederebbero ingenti investimenti in strumenti tecnici costosissimi e tempi di esecuzione lunghissimi, come si rileva sia da due perizie, una disposta da altro intermediario, l altra commissionata dal Consorzio Bancomat al Politecnico di Torino. Al fine di escludere che sia stata utilizzata una carta clone, l intermediario evidenziava, infine, che il PAN (numero associato alla "plastica", cioè alla materialità della carta originale) del bancomat utilizzato per le operazioni contestate è lo stesso della carta originale, circostanza suffragata dai tabulati dei singoli ATM presso i quali sono stati effettuati i prelievi disconosciuti. Per ciò che concerne il massimale di prelievo. l intermediario rilevava che la ricorrente non poteva ignorare di aver autorizzato l elevazione dei limiti di prelievo della carta dal momento che addirittura un anno prima aveva effettuato un prelievo su ATM per 1.500,00 euro. Pag. 3/8

3 L intermediario contestava anche l anomalia delle operazioni oggetto di controversia, sottolineando che proprio dalla osservazione dell'operatività del conto per gli anni 2010, 2011 e 2012, emergeva una situazione di assoluta e palese coerenza di questi prelievi rispetto al comportamento usuale della ricorrente la quale aveva già in passato mostrato una spiccata propensione all'utilizzo della liquidità assolutamente al di sopra di un "normale" cliente. A fronte della dichiarata smagnetizzazione del bancomat, l intermediario eccepiva poi che al (ossia oltre due mesi dall'inizio della denunciata frode, quando già ,00 su ,00 euro erano stati prelevati e, soprattutto, quasi due mesi dalla fine del primo trimestre 2012 per il quale è stata dichiarata la mancata ricezione dell'estratto conto, senza però ci sia stata alcuna preoccupazione al riguardo) la carta era ancora sicuramente utilizzabile dato il pagamento effettuato a favore di un esercente (peraltro non contestato dalla ricorrente). L intermediario, infine, addossava alla cliente la responsabilità per non aver attivato il servizio di sms alert (che nel caso specifico avrebbe permesso alla ricorrente di accorgersi immediatamente di un eventuale utilizzo fraudolento del bancomat), strumento che è stato attivato dalla ricorrente solo in data , ossia solo dopo la denunciata frode. DIRITTO La questione sottoposta al Collegio concerne il diritto della ricorrente alla restituzione delle somme illegittimamente sottratte mediante una asserita clonazione della propria carta bancomat. È utile innanzitutto chiarire che, come ha in più occasioni ritenuto il Collegio di Coordinamento, alla fattispecie oggetto di esame è applicabile la disciplina dettata dal D. Lgs. n. 11 del 2010 concernente la attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, apparendo necessario equiparare ai casi testualmente previsti di furto, smarrimento o utilizzo non autorizzato di una carta di pagamento l ipotesi della clonazione ad opera di terzi malfattori (decisioni n. 897 del 14 febbraio 2014, n. 991 del 21 febbraio 2014 e n del 24 giugno 2014). Passando all esame della fattispecie concreta, tuttavia, non può mancare di osservarsi che nel caso di specie l intermediario ha fornito elementi idonei a dimostrare la colpa grave della ricorrente nella custodia della propria carta. È infatti notorio che la prova della colpa grave dell utilizzatore possa essere fornita anche per presunzioni, ossia attraverso l operazione logica che consente di risalire da un Pag. 4/8

4 fatto noto ad uno ignoto, cosicché appare sufficiente che l intermediario fornisca indizi gravi, precisi e concordanti, ex art cod. civ., dei fatti che pone a fondamento delle proprie difese. Proprio in quest ottica l intermediario ha fornito a questo Collegio elementi di prova di fatti secondari che consentono di risalire al fatto primario da dimostrare. In primo luogo è incontestato che la carta utilizzata è dotata della tecnologia Chip-Pin, modalità che presuppone per l utilizzazione la necessaria combinazione tra carta e codice segreto e rende quindi tecnicamente e statisticamente molto più complessa la possibilità di una clonazione. Allo stato delle attuali conoscenze, infatti, l impiego della tecnologia a microchip rende l ipotesi della clonazione altamente improbabile, specie nelle ipotesi in cui il cliente non sia nemmeno in grado di indicare gli elementi che avrebbero consentito a terzi di effettuare quelle operazioni necessarie alla estrazione del PIN, operazioni che si ribadisce presuppongono da parte dei terzi il possesso almeno temporaneo della carta (così già il Collegio di Coordinamento, decisione n del 24 giugno 2014). In secondo luogo un indice ce lo fornisce anche la mancanza dei riscontri informatici riconducibili a fattispecie note di clonazione, posto che dalle evidenze elettroniche prodotte dall intermediario sembra possibile evincere che sia stato utilizzato il dispositivo originale. La banca, mediante la produzione dei tabulati ha infatti dimostrato: - l identità tra il PAN (numero associato alla "plastica", cioè alla materialità della carta originale) del bancomat utilizzato per le operazioni contestate e quello della carta originale, con la conseguenza che deve necessariamente esser stata materialmente utilizzata la medesima carta per tutte le operazioni, ossia la carta originale; - l effettuazione dei prelievi contestati in un lungo lasso di tempo (4 mesi) e sempre entro i limiti di massimale, mentre secondo l id quod plerumque accidit nei casi di utilizzo fraudolento degli strumenti di pagamento i prelievi vengono effettuati in un brevissimo arco temporale (spesso inferiore all ora) fino al raggiungimento del plafond nell intento di trarre il massimo vantaggio dalle operazioni prima che il soggetto derubato si accorga dell abuso e provveda al blocco della carta; - l effettuazione dei prelievi in luoghi non distanti dal domicilio della ricorrente (si ricorda che quest ultima ha affermato di essere stata all epoca domiciliata in Monte Argentario, ove non vi erano sportelli bancomat dell intermediario resistente, sicché ella stessa avrebbe dovuto recarsi altrove per effettuare l estratto conto), cosicché tali prelievi appaiono consoni al possesso della carta originale (semmai di volta in volta riposta tra gli effetti personali della ricorrente); Pag. 5/8

5 - l essere stato effettuato un utilizzo non contestato della carta bancomat per eseguire un pagamento nel lasso di tempo in cui venivano posti in essere i prelievi abusivi, ossia in data , dovendosi da ciò necessariamente dedurre che ad oltre due mesi dal primo utilizzo fraudolento la carta originale era perfettamente funzionante e niente affatto smagnetizzata, come invece afferma la ricorrente. Tutto ciò considerato, e stante lo stato delle attuali conoscenze, questo Collegio è tenuto a concludere che per tutte le operazioni contestate sia stata utilizzata la medesima carta, ossia quella originale. In questo senso induce non solo la corrispondenza del codice PAN della carta originale a quello effettivamente utilizzato nelle operazioni fraudolente, ma anche la circostanza che il comportamento abusivo posto in essere dai terzi nel caso di specie non corrisponde all usuale modus agendi in fattispecie consimili, comportamento generalmente caratterizzato da utilizzi repentini, effettuati non necessariamente nelle vicinanze ed anzi spesso in luoghi distanti da quelli frequentati dal titolare, finalizzati a trarre il massimo profitto, con tentativi quindi di acquisire tutto il denaro consentito dal plafond, anche mediante tentativi di superamento di tale (sconosciuto ai terzi) massimale. Nella fattispecie sottoposta al giudizio di questo Collegio, invece, si assiste ad utilizzi delle carta effettuati in modo tutt altro che repentino, addirittura protratti per molti mesi, avvenuti tutti in luoghi vicini a quello di domicilio dalla titolare (ove, come la stessa afferma, non vi erano sportelli dell intermediario), talora ripetuti presso il medesimo ATM utilizzato dalla titolare della carta (Orbetello), nel pieno rispetto del plafond disponibile, in modo da non provocare blocchi automatici e quindi inibire l'utilizzo della carta. I comportamenti posti in essere dai terzi rispecchiano dunque il caratteristico, usuale comportamento di chi è in possesso della carta originale e del codice PIN e non ha esigenza di fare in fretta né di prelevare quanto più è possibile anche con utilizzi su terminali POS. Nel caso oggetto di esame si deve, quindi, concludere nel senso che il possessore non avrebbe osservato un comportamento sufficientemente accorto e diligente in relazione all onere di diligenza nella custodia della carta al fine di garantire la sicurezza dei dispositivi, così contravvenendo al disposto dell art. 7, comma 2, del d. lgs. n. 11 del 2010, nonché agli obblighi contrattuali e, più in generale, a quelli di correttezza (art cod. civ.). Allo stato delle attuali conoscenze appaiono esservi, dunque, sufficienti indizi con caratteri della gravità, precisione e concordanza, per affermare che il comportamento della ricorrente è affetto da colpa grave, che consiste in un comportamento consapevole dell agente che, senza volontà di arrecare danno agli altri, operi con straordinaria e Pag. 6/8

6 inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti (ex multis Cass. civ., 19 novembre 2001, n , definizione costantemente condivisa da questo Arbitro). Tuttavia, non può condividersi l assunto dell intermediario, secondo il quale sarebbe imputabile alla cliente anche la mancata attivazione del servizio di SMS alert, che pacificamente è stato attivato solo in data , ossia dopo la scoperta dei fraudolenti utilizzi. Alla luce della normativa di settore (d. lgs. n. 11 del 2010), infatti, deve ritenersi che gravi sull intermediario l onere di attivare adeguati presidi di sicurezza, che invece nel caso di specie non risultavano attivati nell arco temporale in cui sono stati effettuati gli abusivi utilizzi. Ne consegue che nemmeno il comportamento dell intermediario può andar del tutto esente da colpa, posto che qualora avesse attivato il sistema del c.d. SMS alert avrebbe consentito alla ricorrente di avvedersi tempestivamente degli utilizzi fraudolenti e quindi di evitarne il perpetrarsi. Gravava, quindi, sul medesimo intermediario l onere di dimostrare se non l avvenuta attivazione del servizio quantomeno la sua proposizione alla cliente e/o il rifiuto di quest ultima (v, sul punto, Dec. n del 15/9/2014 di questo Collegio; v. anche Dec. n. 3492/2012 del Coll. di Coord.). Infine non può condividersi la deduzione della ricorrente secondo cui l intermediario avrebbe innalzato il plafond a sua insaputa e senza il suo consenso. La Banca resistente ha infatti dato prova del fatto che già nel gennaio del 2011 la ricorrente aveva prelevato ad uno sportello ATM l importo di Euro 1.500,00, dal che si deve trarre non solo che le era certamente nota la circostanza che il plafond fosse ben superiore ad Euro 500,00 giornaliere, ma che di tale più alto plafond ella aveva già beneficiato. Alla luce di quanto sopra, questo Collegio ritiene di poter ripartire le rispettive responsabilità, ponendole al 70% in capo all utilizzatrice ed al 30% in capo all intermediario. In virtù di tale ripartizione di responsabilità l intermediario è tenuto a pagare alla ricorrente la somma di Euro 9.000,00, oltre interessi dal primo reclamo ( ) al saldo. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle Pag. 7/8

7 spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8