Schema di decreto legislativo in materia di società partecipate

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1 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate M arz 2016

2 Premessa Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate Il Cnsigli dei Ministri del 20 gennai scrs ha apprvat in via preliminare l schema di decret legislativ di rifrma della disciplina sulle scietà pubbliche, che dà attuazine all art. art. 18 della legge n. 124/2015 (cd. Legge Madia). Prima di passare all esame dell schema di decret, Cnfindustria ritiene pprtun sffermarsi su alcuni prfili generali al fine di rilevare, sia pure in md mlt sintetic, il cntest in cui si cllca la rifrma in esame e le criticità emerse dall attuale quadr nrmativ. Il prcess rifrmatre si inserisce in un perid stric in cui i rapprti tra ptere pubblic e mercat sn sempre più cmplessi; gli investimenti pubblici si prgramman anche in funzine della stabilità delle regle e dell efficienza degli apparati pubblici; il sistema delle fnti è permeat dalla multilevel gvernance. Cn particlare riferiment alla diffusine delle partecipazini pubbliche, essa è legata: (i) a un apparente velleità imprenditriale delle pubbliche amministrazini sprattutt a livell lcale; (ii) all avvi di privatizzazini frmali e a vlte pprtunistiche in cnnessine cn i prcessi di liberalizzazine dei servizi pubblici negli anni nvanta del secl scrs in seguit al recepiment del diritt eurpe (gli enti pubblici tradizinali sn stati trasfrmati in scietà per azini in man pubblica); (iii) al tentativ di evitare la rigidità e frse anche limitare la trasparenza e il cntrll dell azine amministrativa, attravers mduli privatistici (scietà pubbliche strumentali); (iv) all esigenza di esternalizzare qute più men rilevanti del bilanci pubblic per sttrarl ai vincli sempre più restrittivi di finanza pubblica. Al di là delle finalità astratte, e spess virtuse, l utilizz dell strument scietari ha dat rigine nei fatti a rilevanti criticità che, peraltr, ne hann favrit una prliferazine pprtunistica. In particlare, ess: è divenut una fnte di abus sempre più diffusa, che rende pssibile l invasine di settri di mercat a dann dei privati e sprattutt gestini inefficienti (a livell lcale mlte scietà pubbliche peran in settri di liber mercat e assrbn imprpriamente imprtanti risrse pubbliche); cnsente di eludere i vincli pubblicistici: quelli di finanza pubblica, anzitutt, ma anche quelli inerenti al reclutament del persnale e all acquist di beni e servizi; è stat pi utilizzat per mltiplicare incarichi da cnferire secnd criteri clientelari e, più, in generale cme strument plitic di tip assistenziale a caric della spesa pubblica. La legislazine degli ultimi anni ha prvat ad arginare le criticità rilevate seguend tre direttrici: 1

3 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate la prima ha prvat a intrdurre limiti all peratività delle scietà pubbliche (es. diviet di cstituire scietà in ambiti estranei alle prprie finalità istituzinali), al fine di evitare distrsini cncrrenziali a sfavre delle imprese private peranti sul mercat; una secnda ha cercat di mralizzare il fenmen delle partecipazini pubbliche attravers l intrduzine di tetti ad alcune categrie di spese furi cntrll e a frte matrice plitica (es. limiti ai cmpensi e al numer dei cmpnenti degli rgani scietari); la terza, vlta a evitare che l scherm privatistic cmprtasse l elusine di dispsizini prprie dei sggetti pubblici, cn l estensine di alcuni vincli tipicamente pubblicistici (es. cncrsi per l assunzine di persnale). Nnstante i tentativi fatti sul frnte nrmativ, i risultati cncreti sn stati del tutt insddisfacenti. Le nrme restrittive impste sn state sistematicamente eluse nella prassi. A ciò si aggiunge una srta di cmplicità del legislatre, che ha res difficile il percrs prgrammat cn dispsizini inefficaci e cntraddittrie e frutt di una tecnica legislativa assai discutibile. Nn a cas tali dispsizini sn state censurate anche dalla Crte cstituzinale (si pensi, ad esempi, alle dispsizini cntenute nell art. 4 del d.l. n. 95/2012, cd. decret spendig review). Spess il legislatre ha prrgat i termini stabiliti per l adempiment degli bblighi previsti annacquandne l efficacia. In altre ccasini, è indietreggiat rispett all biettiv di arginare il fenmen. A parte l elusine delle più imprtanti dispsizini di cnteniment (si tratta di un dat certificat dalla Crte dei cnti e suffragat anche dai dati elabrati dal Centr Studi di Cnfindustria), si è venuta a determinare nel temp una stratificazine nrmativa etergenea, nella quale è difficile cgliere finanche il disegn cmplessiv perseguit dal legislatre. Tale situazine ha creat cnfusine tra gli peratri e ha disrientat finanche gli rgani giurisdizinali chiamati nell applicazine delle nrme ai casi cncreti. Osservazini generali In termini di principi, e al nett di alcune criticità di cui si dirà in prsiegu nelle valutazini di dettagli, l schema di decret risulta cndivisibile. Infatti, rispett alla legislazine degli anni recenti, che pure aveva cercat di intervenire sulle degenerazini del sistema delle partecipate, si registran due sstanziali nvità. Da un lat, il Gvern ha intes razinalizzare cn maggire chiarezza il quadr nrmativ attravers previsini mgenee, che partn dall idea che le scietà partecipate sn anzitutt scietà di diritt cmune. Le misure speciali si giustifican sl quand strettamente necessarie 2

4 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate secnd il principi di prprzinalità e, cmunque, senza mai trasfigurare il mdell scietari di diritt cmune. Dall altr, tutte le misure di cnteniment del sistema delle partecipate, anche a tutela della cncrrenza, vengn raffrzate cn la previsine di maggiri strumenti di mnitraggi intern (sprattutt preventiv, in md da diagnsticare in temp utile eventuali segnali di inefficienza di crisi della scietà), di cntrlli amministrativi e giurisdizinali più velci ed efficaci e, infine, di sanzini. In effetti, il ver vulnus del quadr nrmativ attuale nn è tant nn sl l assenza di dispsizini legislative severe, quant l assenza di strumenti applicativi efficaci, anche di carattere sanzinatri. Più nell specific, un prim punt qualificante dell schema di decret è l individuazine chiara delle finalità (tipiche e ristrette) perseguibili attravers l strument scietari (art. 4): finalità istituzinali, settri strategici, servizi di cmmittenza centralizzata per gli acquisti di beni e servizi, ecc.. Al di furi di questi casi, nn sarà pssibile acquisire mantenere partecipazini scietarie per le PA, statali e territriali. Le PA, dunque, nn pssn cntinuare a svlgere attività sul liber mercat. Una limitata pssibilità sarebbe cnsentita sl fine di ttimizzare e valrizzare il prpri patrimni immbiliare e, cmunque, secnd i criteri del nrmale peratre di mercat. Qualche dubbi resta circa la pssibilità di utilizzare le partecipate (c. 2, lett. d) per autprduzine di beni e servizi strumentali all ente agli enti pubblici partecipanti, ciè enti che avrebber dvut essere sppressi sulla base di interventi nrmativi precedenti, anche perché svlgn, di slit, attività tipicamente di mercat e reperibili sul mercat. Altra criticità riguarda la pssibilità di utilizzare (c. 5) le partecipate per la cstituzine dei gruppi di azine lcale (GAL), strutture previste dalla reglamentazine dei Fndi strutturali dell UE per interventi di svilupp lcale, ma che la stessa reglamentazine pne cme sggetti nn necessariamente strutturati persin istituzinalizzati (già attualmente esistn numerse partecipate lcali a tale titl). Un secnd prfil rilevante è il raffrzament degli bblighi mtivazinali cui le PA sn tenute ad attenersi per la cstituzine il manteniment delle partecipazini scietarie, anche cnsiderand la pssibile utilizzazine alternativa delle risrse da investire (art. 5). Secnd una lgica cndivisibile, la mtivazine nn deve dar cnt sl delle ragini di mera legittimità dell strument (v. punt precedente), ma anche di cnvenienza ecnmica e finanziaria e di pprtunità. Inltre, è previst un specific bblig di mtivazine cn riferiment al rispett delle regle eurpee sulla cncrrenza e in particlare quelle sugli aiuti di Stat. Per rendere effettivi i richiamati bblighi mtivazinali è previst che gli atti di cstituzine di nuve scietà pubbliche sian trasmessi alla Crte dei cnti e all AGCM, per le rispettive valutazini di prpria cmpetenza. 3

5 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate Va tuttavia segnalata, in materia di principi rganizzativi e gestinali delle scietà a cntrll pubblic (art. 6), la derga all bblig di separazine scietaria tra attività svlte in regime di ecnmia di mercat e attività prtette da diritti speciali esclusivi. In questi casi, la mera separazine cntabile risulta insufficiente ad evitare fenmeni distrsivi della cncrrenza, cme già verificatsi, a scale dimensinali maggiri, nelle utilities. Sulla base di questi criteri, si agisce nn sl sulle nuve partecipazini, ma anche sull stck di quelle esistenti (artt. 20 e 25). Rispett all stck, vengn disciplinati precisi bblighi di ricgnizine e dismissine, accmpagnati dalla previsine dell estinzine ex lege della partecipazine in cas di mancat rispett di tali bblighi. Il cntrll sulla crretta attuazine delle nuve dispsizini è affidata al MEF, anche se nell ultima versine dell schema di decret l stess ha vist impverite le sue prergative d azine. Inltre, si riprta entr il perimetr della disciplina fallimentare rdinaria anche la sluzine delle crisi e dell inslvenza di queste scietà, csì da chiarire, tra l altr, anche un punt da sempre di incerta definizine, quale quell riguardante l applicazine di tale disciplina alle scietà pubbliche (art. 14). In aggiunta, si prevede cmunque un meccanism intern alla scietà per rilevare indici precci di crisi in md tale da ptervi far frnte cn anticip (artt. 6 e 14). La crretta gestine della scietà pubblica viene garantita nn sl dalla previsine di tali prcedure interne vlte a rilevare in via preventiva situazini di criticità, ma anche facilitand il ricrs all autrità giurisdizinale ai sensi dell art c.c., in derga alla disciplina rdinaria (art. 13). Infine, sn previste mdalità trasparenti di gestine delle risrse e dei flussi finanziari cn l ente partecipante. Nn sarà più pssibile fare perazini di ripianament delle perdite se nn nell ambit se nn nell ambit di un pian di ristrutturazine aziendale ecnmicamente razinale ed attendibile (art. 14). Per le partecipate lcali che presentin perdite di bilanci, vengn cnfermati, secnd quant già previst dalla legislazine vigente, gli bblighi di accantnament per le PA partecipanti in misura pari al risultat negativ maturat dalla scietà (art. 21). Valutazini di dettagli Pur cndividend, per le ragini spra evidenziate, l impstazine generale dell schema di decret e le sue linee di fnd, nn mancan alcune criticità su punti specifici e che vengn evidenziate di seguit. 4

6 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate a) L eccessiv rigre relativ alla nzine di scietà qutate (art. 2, c. 1, lett. ) L schema di decret, in linea cn la legislazine degli ultimi anni, prevede crrettamente un esclusine dal su ambit di applicazine delle scietà qutate (art. 1, c. 5). La nzine di scietà qutata presenta, tuttavia, alcuni margini di incertezza rispett alle iptesi di cntrll indirett, vale a dire quei casi in cui l amministrazine pubblica esercita un cntrll mediat dalla scietà qutata, senza però detenere alcuna partecipazine diretta nella scietà a valle. In questi casi, l applicazine delle nuva regle sarebbe sprprzinata, prpri alla luce della rati dell esclusine prevista per le qutate, che risiede nelle rigide dispsizini in materia di gvernance, trasparenza e cntrlli previste dalla disciplina speciale, cntenuta nel Test Unic della Finanza e nella reglamentazine attuativa, che rende superflue le nuve dispsizini pubblicistiche sulle partecipate. Per questi mtivi si prpne di chiarire l espressa esclusine dall applicazine delle nuve dispsizini delle scietà sl indirettamente cntrllate da un amministrazine pubblica. Prpsta di rifrmulazine All articl 2, cmma 1, lettera ) sstituire le parle, salv che le stesse sian anche cntrllate partecipate da amministrazini pubbliche. cn le seguenti: salv che le stesse sian direttamente cntrllate partecipate anche da amministrazini pubbliche.. b) La pssibilità per le pubbliche amministrazini di creare scietà di mercat al fine di valrizzare il prpri patrimni immbiliare (art. 4, c. 3) L schema di decret individua finalità specifiche in relazine alle quali può farsi ricrs all strument scietari (art. 4): finalità istituzinali, settri strategici, servizi di cmmittenza centralizzata per gli acquisti di beni e servizi, ecc.. Si tratta di una previsine che attua crrettamente la delega legislativa (art. 18, c. 1, lett. b). La scelta svlta già a mnte dalla legge delega è quella di vietare l utilizz dell strument scietari al di furi delle finalità istituzinali di ambiti strategici. Ciò al fine di evitare distrsini anticncrrenziali sul liber mercat. Rispett a quest quadr, l art. 4, c. 3, dell schema di decret prevede però una eccezine, cnsentend alle pubbliche amministrazini di creare scietà pubbliche anche in derga all bblig del rispett delle mere finalità istituzinali al fine di ttimizzare e valrizzare il prpri patrimni immbiliare. Si tratta di una derga nn cnsentita dalla legge delega e, peraltr, di dubbia pprtunità. Infatti, una siffatta previsine rischia di innescare un 5

7 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate circuit vizis di trattament strumentale del patrimni pubblic, che invece ptrebbe essere più virtusamente dismess e valrizzat cn maggiri benefici per la cllettività e per la finanza pubblica. La previsine rischia, in definitiva, di cstituire una base giuridica periclsa per la prliferazine pprtunistica di nuve scietà, ma sprattutt di essere dannsa per la finanza pubblica e, peraltr, in cntrtendenza rispett alle plitiche di dismissine perseguite negli ultimi anni, che sn state definite prpri a seguit della dimstrata incapacità della prprietà pubblica di qualsiasi frma di valrizzazine del patrimni. c) Il deptenziament dell rgan di cntrll e vigilanza del sistema (art. 15) Un dei punti di frza della nuva disciplina prfil che peraltr segna un significativ tratt di differenza rispett alla disciplina attuale è la presenza di strumenti di mnitraggi e di cntrll, interni ed esterni alle scietà partecipate, che dvrebber in linea generale garantire effettività e cncretezza all applicazine delle misure sstanziali. Accant alle previsini psitive già spra esaminate, bisgna però registrare in termini critici il significativ impveriment rispett alle prime iptesi di lavr delle attribuzini dell rgan di cntrll e di vigilanza. Quest ultim era stat individuat cme cardine rganizzativ dell inter sistema, nel sens che era prevista la creazine di un rgan ad hc cn pervasivi pteri di vigilanza, cntrll, indirizz e di intervent dirett per scngiurare in anticip e cn pteri mlt intrusivi situazini di inefficienza e di crisi. La versine finale dell schema di decret ha vist un sstanziale prsciugament delle attribuzini riginarie, a partire dalla mancata individuazine di tale rgan di cntrll e vigilanza, indicandl genericamente in una struttura interna al Minister dell Ecnmia, le cui funzini nn pssn che essere quasi di cunseling, al massim, di mral suasin, cn limitatissimi pteri cgenti, di indirizz e di cnfrmazine del sistema. Le prergative previste dall art. 15 cnsistn, infatti, nel mer mnitraggi e nella prmzine delle migliri pratiche, ltre che in un limitat ptere di indirizz cn riferiment a questini mlt specifiche (direttive sulla separazine cntabile all intern delle scietà partecipate e sul lr rispett) e cmunque priv di eventuali sanzini. Quest pass indietr ptrebbe avere effetti negativi per l intera tenuta del sistema delineat dal Gvern nell schema di decret e, a mnte, dalla legge delega. Infatti, il valre aggiunt della nuva disciplina, rispett al passat, è da individuare nn tant e nn sl nella fase a mnte della previsine delle misure limitative, bensì in quella, a valle, del lr cncret enfrcement. Senza un rgan ad hc, che in un ttica ideale dvrebbe essere il garante del funzinament del nuv sistema delle partecipate, gli biettivi perseguiti dal legislatre rischian di divenire irrealistici. 6

8 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate Prpsta di rifrmulazine Sstituire l articl 15 cn il seguente: Art. 15 (Vigilanza amministrativa sulle scietà a partecipazine pubblica) 1. In aggiunta alle funzini di mnitraggi previste dall articl 17 del decret-legge 24 giugn 2014, n. 90, cnvertit cn legge 11 agst 2014, n, 114, al Dipartiment del Tesr del Minister dell ecnmia e delle finanze sn attribuite anche le funzini di rgan di vigilanza sulle scietà a partecipazine pubblica. 2. Fatte salve le nrme di settre e le cmpetenze dalle stesse previste, ai fini dell applicazine delle dispsizini del presente decret e del decret legislativ 11 nvembre 2003, n. 333, l rgan frnisce rientamenti in materia di applicazine del presente decret e prmuve le migliri pratiche press le scietà a partecipazine pubblica, adtta nei cnfrnti delle stesse scietà le direttive sulla trasparenza e sulla separazine cntabile e verifica il lr rispett. 3. L rgan di cui al cmma 1 tiene un elenc pubblic, accessibile anche in via telematica, di tutte le scietà a partecipazine pubblica esistenti. 4. Ferm restand quant dispst dall articl 17, cmma 4, del decretlegge 24 giugn 2014, n. 90, cnvertit cn legge 11 agst 2014, n, 114, le amministrazini pubbliche e le scietà a partecipazine pubblica invian all rgan di cui al cmma 1, cn le mdalità e nei termini da ess stabiliti, le segnalazini peridiche e gni altr dat dcument richiest. Esse trasmettn anche i bilanci e gli altri dcumenti bbligatri di cui all articl 6 del presente decret, cn le mdalità e nei termini stabiliti dall rgan di vigilanza. 5. L rgan di vigilanza può eventualmente effettuare, previ cngru preavvis e in md tale da assicurare la reciprca e leale cllabrazine, ispezini press gli uffici delle scietà in cntrll pubblic e chiedere ad esse l esibizine di dcumenti e di atti che ritenga necessari esaminare. 6. Qualra dalla attività ispettiva emergan gravi irreglarità gravi inefficienze, nn sanate né avviate a superament cn prvvedimenti degli rgani della scietà, l rgan di vigilanza redige tempestivamente una relazine sulle criticità riscntrate e suggerisce le azini ritenute necessarie. La relazine è inviata agli rgani di amministrazine e cntrll della scietà, all amministrazine pubblica partecipante e alla Crte dei cnti cmpetente ai sensi dell articl 5, cmma In relazine agli bblighi previsti dal presente decret, i pteri ispettivi di cui all articl 6, cmma 3, del decret-legge 6 lugli 2012, n. 95, cnvertit, cn mdificazini, dalla legge 7 agst 2012, n. 135, sn esercitati nei cnfrnti di tutte le scietà a partecipazine pubblica. 7

9 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate 8. L attuazine del presente articl nn cmprta nuvi maggiri neri per la finanza pubblica. d) Le criticità relative alle scietà in huse (art. 16) La disciplina sulle scietà in huse sembrerebbe meramente riprduttiva delle dispsizini eurpee e, dunque, priva di criticità. In realtà, in alcuni passaggi testuali dell schema di decret ptrebber celare alcune criticità, che ptrebber dar lug ad effetti distrsivi: 1. l art. 16, c. 1, sembra riprendere una dispsizine cntenuta nelle direttive eurpee sugli appalti pubblici e le cncessini (v., in particlare, l art. 12 della direttiva 24/2014/Ue, sugli appalti pubblici rdinari ), che cnsentirebbe l affidament in huse in netta discntinuità rispett al passat anche a scietà cn una presenza di capitale privat (si deve trattare di partecipazini private che nn cmprtin cntrll ptere di vet, né l esercizi di un influenza determinante sulla scietà cntrllata). Questa pssibilità cnsentita dalle nuve direttive eurpee è stata già ggett di critiche, anche perché nn ne è stat mai cmpiutamente chiarit il sens. Se interpretata in md estensiv, la dispsizine rischierebbe di aprire la strada ad affidamenti diretti a scietà miste, incentivand la prliferazine delle scietà pubbliche. Ciò pst, la dispsizine cntenuta nell schema di decret sembra finanche più permissiva di quella cntenuta nelle direttive eurpee. Queste ultime si riferiscn, infatti, a partecipazini private prescritte dalle dispsizini legislative nazinali (le direttive eurpee si riferiscn, ciè, all iptesi in cui la partecipazine privata in scietà sia impsta necessariamente dalla legge), mentre l schema di decret si riferisce semplicemente alle partecipazini private previste dalla legislazine nazinale (cn la cnseguenza che ptrebber essere giustificati affidamenti diretti anche a scietà cn capitale privat semplicemente previsti dalla legge, ma nn necessariamente impsti da quest ultima, cme invece stabilit dalle direttive eurpee). A parte ciò, ccrre svlgere una riflessine su un prfil che nn sembra sia stat ggett di dibattit: pur prendend att della maggire permissività delle nuve direttive eurpee, il legislatre nazinale avrebbe sempre la pssibilità di intrdurre nrme più rigrse a tutela della cncrrenza. Il legislatre, dunque, ptrebbe ptare, in nme della tutela della cncrrenza, per un regime più rigrs rispett all rdinament eurpe e sbarrare la strada dell in huse a qualsiasi cntaminazine. 2. l art. 16, c. 6, cnsente alle scietà in huse che nn si attengn all bblig di perare a favre del sci pubblic cntrllante nella misura almen pari all 80% di reglarizzare la prpria psizine. In particlare, entr 3 mesi dalla data in cui si è manifestata l irreglarità, 8

10 Schema di decret legislativ in materia di scietà partecipate la scietà in huse può rinunciare a una parte dei rapprti di frnitura cn sggetti terzi, scigliend i relativi rapprti cntrattuali e riprtandsi al di spra della sglia minima dell 80% a favre del sci pubblic cntrllante. Questa sanatria ptrebbe dar lug a cmprtamenti elusivi e/ pprtunistici e, cmunque, nn appare cmpatibile cn i principi eurpei sull in huse. Si tratta, infatti, di una derga peggirativa alle dispsizini sulla cncrrenza. e) Il mancat cinvlgiment dell AGCM nei prcedimenti di dismissine e razinalizzazine peridica successiva (artt. 20 e 25) Tra i punti più imprtanti della nuva disciplina, vi è il cinvlgiment della Crte dei cnti e dell AGCM nella fase della cstituzine di nuve partecipate pubbliche (art. 5). Si tratta, in particlare, di un ptestà di mnitraggi vlta a incentivare pratiche virtuse. Il cinvlgiment dell AGCM viene invece esclus in sede di razinalizzazine peridica (art. 20) e di revisine strardinaria delle partecipazine (art. 25). Si tratta di una mancanza nn giustificabile, anche per ragini di simmetria rispett al prcediment di cstituzine di nuve scietà. Peraltr, la mancanza è particlarmente significativa perché le decisini delle pubbliche amministrazini nelle richiamate prcedure hann un impatt nn sl sulla finanza pubblica (circstanza che giustifica crrettamente il cinvlgiment della Crte dei cnti), ma anche sulla tutela della cncrrenza. Inltre, l AGCM ptrebbe garantire una tutela più immediata ed efficace, essend dtata di pteri di impugnativa degli atti amministrativi illegittimi. f) La trasparenza e la pubblicità dei dati ecnmic-finanziari (art. 18, c. 1, lett. f) della legge delega). L schema di decret, pur cntenend specifiche dispsizini sulla trasparenza e la pubblicità, nn ha dat piena attuazine all art. 18, c. 1, lett. f) della legge delega: prmzine della trasparenza e dell efficienza attravers l unificazine, la cmpletezza e la massima intelligibilità dei dati ecnmic-patrimniali e dei principali indicatri di efficienza, nnché la lr pubblicità e accessibilità. La previsine ha la finalità virtusa di rendere chiari e massimamente trasparenti, sprattutt per l pinine pubblica, i bilanci e le infrmazini patrimniali e finanziari delle scietà partecipate. Ciò, in md tale da garantire un cntrll diffus cn funzine di incentiv all adzine di pratiche virtuse ed efficienti. Si tratta di un assenza censurabile, perché la trasparenza e la pubblicità rappresentan i principali presidi indiretti all efficienza delle scietà partecipate. 9