Università Telematica Pegaso. Indice

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1 LA CAMBIALE PROF. GIANCARLO LAURINI

2 Indice 1 LA CAMBIALE E I SUOI REQUISITI LA CAMBIALE IN BIANCO LA RAPPRESENTANZA CAMBIARIA LA GIRATA L ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA L AVALLO LA CAMBIALE IPOTECARIA E LA CAMBIALE AGRARIA LA SCADENZA E IL PAGAMENTO IL MANCATO PAGAMENTO E L AZIONE CAMBIARIA LE ECCEZIONI CAMBIARIE L AZIONE DERIVANTE DAL RAPPORTO FONDAMENTALE E L AZIONE DI ARRICCHIMENTO L AMMORTAMENTO L ASSEGNO BANCARIO I LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE: LA CLAUSOLA NON TRASFERIBILE ; L ASSEGNO SBARRATO E L ASSEGNO TURISTICO LA FEDE DI CREDITO L ASSEGNO CIRCOLARE di 22

3 1 La cambiale e i suoi requisiti La cambiale è il documento contenente l obbligazione dell emittente di pagare, ovvero l ordine di pagare a una determinata persona o al suo ordine ed è regolata dal r.d. 14 dicembre 1933 n attuativa della legge uniforme, formalizzata dalle Convenzioni internazionali di Ginevra del 7 giugno La cambiale che contiene la promessa di pagamento è denominata vaglia cambiario, ovvero anche pagherò cambiario o cambiale (art. 100 l.c.); mentre quella contenente l ordine di pagamento (art. 1 l.c.) è denominata cambiale tratta. Nel vaglia cambiario vi sono due soggetti, l emittente e il prenditore, mentre nella cambiale tratta figurano tre soggetti: il traente, che dà l ordine di pagare; il trattario, al quale l ordine di pagare è rivolto; il prenditore, a cui favore l ordine di pagamento è dato. Lo schema della cambiale tratta si presta al regolamento dei rapporti di credito debito fra più persone: un debitore che sia a sua volta creditore di altra persona, emettendo una cambiale, può estinguere il suo debito dando ordine al suo debitore (trattario) di pagare al suo creditore (prenditore). I due rapporti traente-trattario e traente-prenditore sono rispettivamente il rapporto di provvista e il rapporto di valuta che, ovviamente, non emergono dal contesto del titolo e possono addirittura mancare nel caso della c.d. cambiale di favore, che un soggetto emette al solo scopo di consentirne lo sconto in banca al prenditore, che riesce così a procurarsi un finanziamento. Le caratteristiche salienti della cambiale sono le seguenti: a) è un titolo all ordine e pertanto, salva l apposizione della clausola non all ordine (nel qual caso è trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria 3 di 22

4 - art. 15 l.c.), la circolazione con lo strumento della girata è un suo effetto naturale, ma non essenziale; b) è un titolo astratto, nel quale manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale ed è rigidamente formale, con contenuto tipico: denominazione del titolo, ordine o promessa incondizionata di pagare, il nome di chi è designato a pagare e di chi deve ricevere il pagamento, la scadenza, il luogo di pagamento, la sottoscrizione del traente o dell emittente. Da segnalare che nella cambiale, all obbligazione originaria si aggiungono via via, durante la circolazione, quella solidale dell accettante (se il trattario accetta), quella di ciascun girante (salva la clausola senza garanzia ), quella eventuale dell avallante. Si tratta di obbligazioni autonome, cioè valide indipendentemente l una dall altra, legate però dal vincolo di solidarietà. c) è titolo esecutivo, nel senso che il portatore della cambiale può, cioè, senza bisogno di passare attraverso un giudizio di cognizione, agire esecutivamente contro il debitore per ottenere il pagamento del debito (art. 474 ss. c.p.c.) È assistita da un particolare rigore processuale, ai sensi dell art. 615 c.p., in virtù del quale l opposizione al precetto di regola non è causa valida di sospensione del processo di esecuzione. 4 di 22

5 2 La cambiale in bianco La cambiale che circola senza uno o più dei suoi requisiti essenziali si denomina cambiale in bianco e chi la possiede ha il potere di completarla, ad eccezione della firma che non può mai mancare, come la possibilità di desumere dal contesto del documento la volontà di obbligarsi cambiariamente. La cambiale in bianco è accompagnata, normalmente, da un contratto di riempimento, la cui mancanza la trasformerebbe in cambio in una cambiale incompleta (quando la cambiale entra in circolazione senza o contro la volontà del debitore). Da notare che l inosservanza della convenzione di riempimento può essere opposta, come eccezione personale dall emittente solo al primo prenditore e non anche ai successivi giratari, secondo il generale regime delle eccezioni. 5 di 22

6 3 La rappresentanza cambiaria L obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo di un rappresentante il quale, qualora abbia agito sfornito di procura, resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio e risponde negli stessi limiti in cui doveva rispondere il rappresentante, con la possibilità di avvalersi di tutte le eccezioni che a quest ultimo sarebbero spettate. Trattasi di una norma molto rigorosa che rafforza ed agevola la circolazione cambiaria. 6 di 22

7 4 La girata Ai sensi dell art. 15 c.c. co. 1 della legge cambiaria, la cambiale si trasferisce, di regola, a mezzo girata in virtù della quale il giratario acquista dal girante la cambiale a titolo derivativo, mentre il diritto incorporato nel titolo di credito si acquista dal giratario in maniera autonoma, come effetto dell acquisto della proprietà del titolo stesso. La girata, accanto alla funzione di trasferimento della legittimazione, ha l ulteriore funzione di garanzia: il girante, infatti, girando la cambiale, diviene obbligato cambiario ed è solidalmente responsabile per l accettazione e per il pagamento della cambiale, salvo che tale seconda funzione venga esclusa dal girante apponendo alla girata la clausola senza garanzia. Questa clausola esclude ogni e qualsiasi responsabilità del girante nei confronti di tutti i successivi giratari, mentre quella non all ordine mantiene ferma la responsabilità del girante soltanto verso il suo giratario. La girata può essere fatta anche a favore di un precedente obbligato cambiario oppure del traente o dell emittente. È questa la c.d. girata di ritorno. L apposizione di condizione non rende nulla la girata, ma si ha per non scritta. È nulla invece la girata parziale. La girata fatta dopo la levata del protesto produce solo gli effetti di una cessione ordinaria (art. 24 l.c.), trasferendosi al giratario non i diritti inerenti alla cambiale, ma i diritti cambiari del cedente, pertanto esposto a tutte quelle eccezioni che avrebbero potuto opporsi al girante. 7 di 22

8 Infine va segnalata la possibilità che la cambiale venga trasmessa mediante cessione con atto separato o con accordo verbale. a) la girata in bianco Quando il girante apponga soltanto la firma senza indicare il nome del giratario si ha la girata in bianco che il portatore può riempire col nome proprio o di un terzo o girare a sua volta in bianco o, addirittura, trasmetterla a un terzo senza riempirla e senza girarla (art. 18 l.c.). In questo caso, la cambiale circola come un tiolo al portatore, ma senza per questo diventarlo, in quanto il portatore per esigerla deve legittimarsi con una serie continua di girate e in ogni momento può completare la girata col nome di un giratario. Inoltre, in caso di smarrimento, può avvalersi della procedura di ammortamento propria dei titoli all ordine ed esclusa per i titoli al portatore. b) la girata per procura Il girante può apporre alla girata la clausola per procura, nel qual caso il giratario assume la figura di un mandatario e può esercitare tutti i diritti inerenti alla cambiale, in rappresentanza del girante e può girare a sua volta la cambiale solo per procura. c) la girata in garanzia Il girante può apporre alla girata la clausola valuta in garanzia e il giratario acquista così la cambiale a garanzia di un suo credito, assumendo la posizione di un creditore pignoratizio e la somma che incassa servirà a soddisfarlo del suo credito, ma non può girarla, a sua volta, tranne che per procura. 8 di 22

9 5 L accettazione della cambiale tratta Con la dichiarazione di accettazione, il trattario si obbliga cambiariamente, aggiungendo la sua responsabilità solidale a quella dell emittente (art. 30 l.c.). In genere la tratta circola senza l accettazione, essendo facoltativa, e viene apposta dal trattario su richiesta del portatore e può essere limitata a una parte della somma. Se il trattario rifiuta di accettare, il rifiuto deve essere accertato mediante protesto, che legittima il prenditore all azione di regresso nei confronti dei giranti e del traente. In caso di mancata accettazione da parte del trattario è possibile l accettazione per intervento da parte di un terzo che può essere indicato dal traente, o da un girante o da un avallante (e tale persona dicesi indicata al bisogno o bisognatario). 9 di 22

10 6 L avallo L avallo è una dichiarazione cambiaria prestata da un terzo per il traente, l emittente, l accettante o un girante. Trattasi di una garanzia accessoria come la fideiussione dalla quale però differisce in quanto è autonoma rispetto alle obbligazioni cambiarie garantite cui accede, laddove la fideiussione è caratterizzata dall accessorietà totale rispetto all obbligazione principale, di cui segue le sorti, ivi compresa l eventuale invalidità. L avallo, dunque, deve formalmente appoggiarsi ad un altra obbligazione cambiaria, ma l autonomia delle obbligazioni cambiarie fa sì che l avallo sussista anche se l obbligazione cui si appoggia è nulla e il portatore della cambiale può richiedere la prestazione cambiaria all avallante, anche senza prima di rivolgersi all avallato, essendo l avallante obbligato nello stesso modo di colui per il quale l avallo è stato dato (art. 37 c. 1 l.c.). L avallante che paga la cambiale, acquista i diritti ad essa inerenti contro l avallato e contro coloro che sono obbligati cambiariamente verso quest ultimo (art. 37 c. 3 l.c.). 10 di 22

11 7 La cambiale ipotecaria e la cambiale agraria Quando il credito portato dalla cambiale è garantito da ipoteca si ha la cambiale ipotecaria, a tergo della quale viene annotata l ipoteca iscritta presso i registri immobiliari che si trasmette ai successivi prenditori senza bisogno di annotazione presso gli stessi e si acquista a titolo derivativo (art. 2831, co. 2). Nella cambiale agraria, disciplinata dalla legge 5 luglio 1920 n. 1760, il privilegio concesso alla banca mutuante e prima prenditrice della cambiale sui frutti raccolti dal mutuatario ed emittente della cambiale nell annata agraria di scadenza del prestito (art. 8 l.c.) si ritiene circoli, insieme alla legittimazione all esercizio del diritto principale cartolare, in virtù della girata; ma conservi natura extra-cartolare. Ulteriore forma di garanzia del credito cambiario è la cessione del credito di provvista, spettante al traente nei confronti del trattario. 11 di 22

12 8 La scadenza e il pagamento Il pagamento della cambiale deve essere effettuato dal debitore a fronte della presentazione da parte del possessore del titolo nel giorno della scadenza o in uno dei due giorni feriali seguenti (art. 43 l.c.), salvo che sia un giorno festivo, nel qual caso è prorogata al primo giorno feriale successivo. Il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale tanto per il creditore che per il debitore cambiario, per il quale il creditore non può presentare la cambiale per il pagamento prima della scadenza, né il debitore può pretendere di pagare prima di tale data. All atto del pagamento il debitore ha diritto di chiedere la consegna della cambiale quietanzata (art. 45 l.c.); se esegue un pagamento parziale può esigere che ne sia fatta menzione sulla cambiale e gliene sia data quietanza (art. 45 co. 3 l.c.). Come in caso di mancata accettazione può aversi intervento, anche in caso di mancato pagamento alla scadenza può aversi intervento (per mancato pagamento). E può intervenire a pagare sia un bisognatario, sia un terzo non indicato nel testo cambiario. 12 di 22

13 9 Il mancato pagamento e l azione cambiaria In caso di mancato pagamento del titolo alla scadenza, il portatore ha la possibilità di agire direttamente nei confronti degli obbligati principali e di regresso esercitando l azione cambiaria, che non ha bisogno, per essere esercitata di alcun giudizio di cognizione né sentenza di accertamento essendo un titolo esecutivo. Tutti coloro che hanno apposto la firma sulla cambiale sono obbligati cambiari e solidali. Non sono però tutti obbligati nello stesso modo, in quanto i soggetti tenuti al pagamento, i cd. obbligati cambiari, si distinguono in: obbligati in via diretta (l emittente e i suoi avallanti nella cambiale propria, l accettante e i suoi avallanti nella tratta) ed obbligati di regresso (i giranti e i loro avallanti nella cambiale propria, il traente, i giranti e i loro avallanti nella tratta). Nei confronti dei primi il portatore del titolo può agire addirittura senza bisogno di alcuna particolari formalità, a cominciare dal protesto. L azione cambiaria contro l accettante o l emittente si prescrive in tre anni dalla scadenza, mentre le azioni del portatore contro i giranti e contro il traente si prescrivono in un anno dalla data del protesto levato in tempo utile o da quella della scadenza se vi sia la clausola senza spese (art. 94 l.c. co. 1 e 2). Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri e quelle contro il traente si prescrivono in sei mesi a decorrere dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l azione di regresso è stata promossa contro di lui (art. 94 co. 3) 13 di 22

14 Il protesto Nei confronti, invece, degli obbligati di regresso l esercizio dell azione è subordinata all accertamento del mancato pagamento da parte di un pubblico ufficiale (notaio, ufficiale giudiziario, segretario comunale), che redigono in forma pubblica l atto di protesto regolato dagli artt. 51 e ss. della legge cambiaria, nel quale si fanno constare la richiesta di pagamento al debitore e la ragione del suo rifiuto. Il protesto va levato in uno dei due giorni feriali successivi alla scadenza, salvo causa di forza maggiore nei casi previsti dalla legge (art. 61 legge cambiaria). I protesti per mancato pagamento vengono sottoposti ad una particolare forma di pubblicità, al fine di render noto ai terzi le manifestazioni di insolvenza da parte di persone che, spesso, esercitano attività commerciali o che comunque le pongono in rapporto di affari con quanti è opportuno conoscano le condizioni economiche dei propri interlocutori. E così, ogni mese i pubblici ufficiali che svolgono il servizio, trasmettono alla Camera di Commercio competente per territorio, l elenco dei protesti levati nel mese precedente. La legge prevede una particolare procedura per la cancellazione del protesto nell elenco in caso di successivo pagamento. 14 di 22

15 10 Le eccezioni cambiarie L art. 65 della legge cambiaria prevede una sola delle eccezioni reali previste dall art c.c. sulla disciplina generale dei titoli di credito: l eccezione di difetto di forma, oltre alla categoria delle eccezioni fondate sui rapporti personali, qualora i possessori successivi, estranei al rapporto fondamentale abbiano acquistato il titolo agendo scientemente (e non già intenzionalmente, come dice l art c.c. co 2) a danno del debitore. In generale si ritiene, però, che la disciplina delle eccezioni cambiarie si riporti al sistema generale delle eccezioni cartolari. L unica differenza che può ravvisarsi fra la disciplina delle eccezioni cambiarie e il sistema generale delle eccezioni cartolari consiste in ciò: le prime possono essere oggetto di distinzione non solo dal punto di vista del soggetto a cui possono essere opposte (ed è la distinzione, testé ricordata, tra eccezioni reali e eccezioni personali), ma anche dal punto di vista del soggetto da cui possono essere opposte, a seconda che siano opponibili da qualunque debitore, o solo da un determinato debitore. Una distinzione peculiare alle cambiali, in quanto solo in queste si riscontra una pluralità di obbligazioni cartolari di 22

16 11 L azione derivante dal rapporto fondamentale e l azione di arricchimento Il creditore cambiario, oltre ad avere a disposizione l azione cambiaria quale portatore legittimo del titolo, può anche esercitare l azione derivante dal rapporto fondamentale che, come abbiamo visto trattando della disciplina generale dei titoli di credito, può essere fatta valere solo nei confronti dell emittente e comunque verso l altra parte del rapporto fondamentale, ovviamente senza pregiudizio per lo svolgimento dell azione cambiaria ed evitando che si possano esercitare contemporaneamente ambedue. Il creditore può esercitare l azione derivante dal rapporto fondamentale offrendo al debitore la restituzione della cambiale e depositandola presso la cancelleria del giudice competente, salvo che l azione cambiaria sia prescritta o la cambiale sia andata distrutta. L azione di arricchimento. Qualora il creditore abbia perduto l azione cambiaria e sia privo all origine dell azione causale, al fine di evitare un indebito arricchimento del o degli obbligati cambiari (emittente, accettante o girante) a suo danno, la legge attribuisce al portatore una speciale azione di arricchimento per la somma di cui l emittente, il traente, l accettante o il girante si siano ingiustamente arricchiti a suo danno (art. 61 l.c.). L azione di arricchimento si prescrive nel termine di un anno dal giorno della perdita dell azione cambiaria (art. 94 l.c.). 16 di 22

17 12 L ammortamento In caso di smarrimento, sottrazione o distruzione della cambiale, il portatore può chiederne l ammortamento. La procedura di ammortamento e gli effetti sono disciplinati dagli artt. 89 e 93 della legge cambiaria, con disposizioni che il nuovo codice civile ha poi sostanzialmente riprodotte per i titoli all ordine in generale. (vedi retro, sub. I titoli di credito in generale, 8, a) l ammortamento). 17 di 22

18 13 L assegno bancario L assegno bancario è un titolo di credito contenente l ordine incondizionato, diretto a un banchiere, di pagare a vista una somma determinata all ordine di una determinata persona o anche al portatore ed è disciplinato dal r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736, emanato conformemente alle convenzioni di Ginevra il 19 marzo Esso ha la struttura della cambiale tratta a vista, dalla quale si differenzia per la funzione economica, in quanto l assegno bancario è uno strumento di pagamento, mentre la cambiale è uno strumento di credito. Questo è il motivo per il quale l assegno non può essere accettato. L accettazione, infatti, da parte del trattario farebbe sorgere un obbligazione da parte sua, svuotando il titolo, che ha come presupposto che al momento dell emissione, l emittente abbia i fondi sul conto corrente. L assenza di tali presupposti implica l applicazione di sanzioni amministrative (art. 116 co. 1 nn. 1 e 2 l.a.) e tributario (art. 119 l.a.), ma il titolo (c.d. assegno emesso a vuoto) vale ugualmente come assegno bancario (art. 3 co. 2 l.a.), rimanendo sempre strumento di pagamento e non di credito. Come la cambiale, l assegno è un titolo astratto e la sua validità non dipende né dal rapporto di provvista né da quello di valuta. Il c.d. bene-fondi, col quale la banca trattaria comunica, se richiesto, l esistenza dei fondi sul c/c, ha una funzione meramente informativa e non di garanzia, non impegnando i fondi fino alla presentazione dell assegno per l incasso. 18 di 22

19 Quanto alla natura giuridica dell assegno, la tesi più accreditata lo conferma come una delegazione di pagamento con la quale il traente assume un obbligazione di pagamento al pari dell emittente della tratta e, ovviamente, subordinatamente al mancato pagamento del trattario. L assegno è pagabile a vista e ogni contraria disposizione si ha per non scritta (art. 31 l.a.). Esso deve essere presentato alla banca trattaria per il paga- mento da un minimo di otto giorni, se è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso ad un massimo di sessanta giorni, se il luogo di emissione e quello di pagamento siano in diversi continenti (art. 32 l.a.). Per questo è obbligatorio indicare la data di emissione sull assegno e qualora sia indicata una data successiva (il c.d. assegno post-datato), l assegno è comunque esigibile immediatamente, rimanendo ferma l applicazione di sanzioni amministrative e fiscali. In caso di falsificazione della firma dell emittente, il rischio ricade sul tratta- rio (banca), salvo che dimostri la colpa dell emittente. Le clausole di esonero in genere contenute nei contratti banca/cliente, son valide purché non riguardino anche la responsabilità della banca per dolo o colpa grave I limiti alla circolazione: la clausola non trasferibile ; l assegno sbarrato e l assegno turistico Al fine di limitare, per quanto possibile, i danni derivati da furti o smarrimenti del titolo, la legge prevede la possibilità di usufruire di determinate clausole da far emergere dal contesto dell assegno. E così l emittente può stabilire che l assegno non possa essere girato, apponendovi la clausola non trasferibile (obbligatoria per gli assegni superiori a 3mila euro, per ragioni di 19 di 22

20 antiriciclaggio), nel qual caso può essere pagato o accreditato soltanto al primo prenditore o al banchiere cui sia stato girato per l incasso. L emittente può anche stabilire che l assegno venga pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario apponendo due sbarre parallele sulla faccia anteriore dell assegno (il c.d. assegno sbarrato). In aggiunta l emittente può anche indicare tra le due sbarre il nome del banchiere cui il pagamento deve essere effettuato, dando cosi vita al c.d. sbarramento speciale, che si distingue da quello generale, di cui sopra. Molto diffuso, soprattutto fra i turisti è l assegno turistico (traveller s check) al riparo da furti e smarrimenti, in quanto il pagamento è subordinato all esistenza sul titolo, al momento della presentazione, di una doppia firma conforme del prenditore, il quale appone la prima firma sull assegno al momento in cui gli viene rilasciato dalla sua banca e la seconda nel momento in cui lo incassa o lo gira. La doppia firma, dunque, deve esistere sul titolo al momento della presentazione, ma non deve necessariamente essere apposta al momento della presentazione. Può essere apposta al momento in cui viene girato e, in tal caso, a partire da quel momento, circolerà come un normale titolo all ordine. Trattasi di un tipo di assegno molto usato nei viaggi all estero e utilizzato per qualunque acquisto. 20 di 22

21 14 La fede di credito La fede di credito è un titolo di credito all ordine, le cui origini risalgono agli albori del sistema bancario, e veniva emessa dal Banco di Napoli e dal Banco di Sicilia. Essa contiene la premessa di pagare a vista una somma determinata presso qualunque filiale del banco (art. 108 l.a.), con la particolarità che la girata può contenere l indicazione della causale del pagamento, subordinato ad una o più condizioni (art. 110 co. 1 l.a.). Una possibilità, quella di condizionare il pagamento facendo emergere la causale dello stesso che, soprattutto negli ultimi decenni, non è stata sfruttata appieno neanche nel Mezzogiorno d Italia dove, in passato, la fede di credito aveva avuto notevole diffusione. Non a caso si è scritto che nelle fedi di credito conservate negli archivi dei due Banchi è documentata la secolare storia economica del Mezzogiorno d Italia, proprio grazie alla possibilità di documentare nel contesto del titolo, la causale della sua emissione, così risalendo al negozio sottostante. 21 di 22

22 15 L assegno circolare L assegno circolare è un titolo di credito all ordine pagabile a vista presso tutti i recapiti indicati dall emittente e viene emesso dagli istituti di credito autorizzati a fronte della contestuale fornitura della provvista da parte del richiedente (art. 82 co. 1 l.a.). La banca emittente deve, da parte sua, costituire un fondo a garanzia degli assegni, sul quale i portatori dei titoli hanno privilegio speciale (art. 82 co. 2 l.a.). L assegno circolare quindi, a differenza del semplice assegno bancario, è a copertura garantita e viene correntemente usato nella pratica degli affari quando chi riceve un determinato pagamento vuole la certezza che il titolo sarà onorato al momento della presentazione allo sportello della banca emittente o comunque in esso indicata. Qualora il titolo venga girato ad altro soggetto, il girante risponde in caso (raro) di insolvenza della banca, ma decade dall azione di regresso se non presenta il titolo per il pagamento entro trenta giorni dall emissione (art. 84 l.a.). 22 di 22