IL COLLEGIO DI NAPOLI. - Avv. Leonardo Patroni Griffi...Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: - Prof. Avv. Enrico Quadri... Presidente - Avv. Leonardo Patroni Griffi...Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Comm. Leopoldo Varriale...Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Nicola Rocco di Torrepadula Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Prof. Avv. Giuseppe Guizzi.. Membro designato da Confindustria di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato (estensore) nella seduta del 08/03/2011 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO La controversia sottoposta alla cognizione del Collegio attiene ad una richiesta del cliente di rimborso delle spese relative ad una fideiussione concessa nel suo interesse dall intermediario, fideiussione escussa dal beneficiario ma il cui pagamento è stato sospeso per effetto di provvedimento inibitorio ex art. 700 c.p.c., nonché alla richiesta di chiusura del contro corrente. Questi, in sintesi, i fatti oggetto del procedimento. La società odierna ricorrente intratteneva un rapporto di affiliazione commerciale con altra società a favore della quale l intermediario resistente, nell interesse della ricorrente, aveva prestato fideiussione a prima richiesta con lettera in data 16 marzo 1999, per l importo di ,53 con riferimento agli obblighi di natura economica assunti nell ambito del citato accordo di affiliazione commerciale (stipulato in data 19 luglio 1999). L art. 11 del contratto di affiliazione commerciale disponeva che la fideiussione sarà mantenuta in vita per tutta la durata del presente atto e per i successivi tre mesi. Con reclamo del 9 luglio 2010 l odierna ricorrente si rivolgeva all intermediario, chiedendo il riaccredito delle somme addebitate sul proprio c/c a titolo di commissioni e spese su fideiussioni con decorrenza dal 25 febbraio 2009, data in cui riteneva essere venuta meno l efficacia della garanzia prestata dall intermediario. Esponeva la società che la Pag. 2/6

2 fideiussione doveva considerarsi estinta e comunque inefficace a seguito della cessazione, sin dal 28 novembre 2008, del rapporto di affiliazione commerciale tra la cliente e la società garantita e in conseguenza di quanto previsto dalla clausola n. 11 del relativo contratto di affiliazione. A ulteriore sostegno di quanto affermato, la società richiamava l attenzione dell intermediario sull ordinanza del Tribunale assunta in via d urgenza (su ricorso ex art. 700 c.p.c) a lei favorevole, da cui si ricavava la conferma giudiziale fermo restando il giudizio di merito appena introdotto dell avvenuta estinzione della fideiussione. Conseguentemente non potendosi ritenere sussistente il rischio di escussione della garanzia [ ] restano privi di causa gli addebiti in questione quanto meno, a far data dalla estinzione della garanzia. La società lamentava, infine, che a oggi non le era stato consentito di ottenere la chiusura del conto corrente, ormai da tempo non più utilizzato, e chiedeva, di conseguenza, di poter esercitare il diritto di recesso. L intermediario riscontrava il reclamo con nota del 19 luglio 2010, eccependo che la fideiussione non è estinta avendo il Tribunale ordinato (soltanto) la sospensione dei pagamenti da parte della banca a beneficio della società garantita. L intermediario dichiarava altresì che avrebbe proceduto all estinzione della garanzia e alla chiusura del c/c solo laddove il Tribunale accoglierà le conclusioni della società reclamante; diversamente se riceverà l ordine di pagare [quanto dovuto per l impegno fideiussorio] dal Tribunale [ne] addebiterà l importo sul predetto conto. Insoddisfatta dall esito del reclamo, la società si è rivolta all Arbitro Bancario Finanziario. Nel ricorso la società si duole del fatto che l intermediario abbia non soltanto ritenuto di poter applicare le commissioni e le spese su una fideiussione la cui efficacia era stata già sospesa dal Tribunale [ ] ma, fatto ancor più grave, non abbia inteso riscontrare l esplicita richiesta di chiusura del conto corrente. La ricorrente sostiene, in diritto, che tali addebiti sono privi di ragion d essere, atteso che non sono collegati ad alcun servizio offerto dalla banca né ad alcun rischio, risultando dunque indebiti a far data dalla estinzione/inefficacia della fideiussione (25 febbraio 2009) per complessivi 1.044,70 ovvero, in subordine, dalla data di sospensione dei pagamenti ordinata dal Tribunale in data aprile 2010 per complessivi 381,30. Aggiunge, infine, la società ricorrente che l intermediario deve dare seguito alla volontà di recedere dal contratto di c/c, il quale non riporta più alcuna movimentazione al di fuori degli addebiti per commissioni relative alla fideiussione e spese di tenuta conto - e restituire le somme addebitate a tale ultimo titolo a far data dalla richiesta di chiusura (9 luglio 2010) non sussistendo alcun collegamento tra il conto corrente stesso e la fideiussione (peraltro sospesa su ordine del giudice) e potendo la banca nella remota ipotesi in cui il Tribunale riconoscesse valida ed efficace la fideiussione agire in regresso verso la società a prescindere dalla esistenza o meno di un rapporto di conto corrente con la società ricorrente. L intermediario ha risposto al ricorso con controdeduzioni estremamente sintetiche, nelle quali ha eccepito l irricevibilità del ricorso in ragione della ritenuta litispendenza avendo il ricorrente già introdotto avanti al Tribunale il giudizio inteso a far accertare la perdita di efficacia della fideiussione decorsi tre mesi dalla cessazione del rapporto di affiliazione commerciale e senza dedurre nulla nel merito, neppure in relazione alle ragioni del diniego alla richiesta di chiusura del conto. A valle della comunicazione delle controdeduzioni, la società ricorrente ha fatto pervenire una breve nota in cui contesta la fondatezza dell eccezione sollevata dall intermediario, osservando che nel caso non si configura affatto un ipotesi di litispendenza, considerato che la controversia portata alla cognizione dell ABF non riguarda l oggetto del giudizio in Pag. 3/6

3 corso dinnanzi al Tribunale (accertamento della estinzione della fideiussione) bensì la restituzione delle commissioni e spese connesse alla garanzia stessa e la richiesta di recesso dal conto corrente. DIRITTO Deve essere esaminata innanzitutto l eccezione pregiudiziale dell intermediario relativa alla irricevibilità del ricorso. Ad avviso del Collegio l eccezione è solo parzialmente fondata. Come si è detto, con il ricorso la società ha proposto all Arbitro due distinte domande. La prima domanda è quella di restituzione delle somme pagate a titolo di spese e costi della fideiussione, a sua volta poi distinta in una principale - la restituzione a far data dalla affermata cessazione di efficacia della fideiussione decorsi tre mesi dalla conclusione del rapporto di affiliazione - e una subordinata la restituzione a far data dalla sospensione del pagamento, disposta dal Tribunale con il provvedimento d urgenza concesso su richiesta della odierna ricorrente al fine di bloccare l intervenuta escussione della garanzia. La seconda domanda è, invece, quella volta a far accertare l esistenza del proprio diritto di recedere dal conto corrente. Ebbene, mentre rispetto alla questione sottesa alla seconda domanda non vi può essere alcuna incertezza sulla sua conoscibilità da parte di codesto Arbitro non essendo revocabile in dubbio che la questione è evidentemente diversa da quella portata alla cognizione dell Autorità giudiziaria, né è da essa dipendente il discorso è, invece, meno semplice rispetto alla questione implicata dalla prima domanda. Gli è, infatti, che se è vero che nel caso di specie non si configura tecnicamente un ipotesi di litispendenza attesa l obiettiva differenza, quanto agli elementi identificativi, tra l azione proposta del giudizio avanti al giudice civile (accertamento dell inefficacia della fideiussione) e l azione proposta avanti l ABF (restituzione delle somme pagate a titolo di corrispettivo del servizio rappresentato dalla concessione della garanzia fideiussoria) vero è, tuttavia, anche che l irricevibilità del ricorso ai sensi dell art. 2, comma 6, della delibera CICR, è legato ad un presupposto che non deve ritenersi coincidere con la nozione di litispendenza in senso tecnico, identificandosi invece con il fatto che l Arbitro sia stato investito della medesima questione su cui deve pronunciare già l Autorità giudiziaria. Ebbene se si tiene conto di questa premessa, al Collegio non sembra revocabile in dubbio che il presupposto dell irricevibilità si debba considerare integrato anche tutte quelle volte che pur in presenza di azioni distinte, la questione sottoposta all esame dell Autorità giudiziaria entri comunque nel perimetro della cognizione dell ABF, configurandosi alla stregua di un antecedente logico necessario rispetto alla questione sottoposta al suo esame. Facendo applicazione di tali principi nel caso di specie, ritiene il Collegio che la domanda articolata in via principale vale a dire quella avente ad oggetto la restituzione delle somme addebitate sul conto a titolo di corrispettivo per il servizio rappresentato dalla concessione della garanzia dal 25 febbraio 2009, decorsi tre mesi dalla cessazione del rapporto di affiliazione commerciale non possa essere esaminata, proprio perché per pronunciare su tale domanda il Collegio dovrebbe evidentemente anche conoscere, appunto in quanto antecedente logico necessario, della questione relativa al se la fideiussione abbia perso efficacia ed in quale data. Questione che coincide proprio con Pag. 4/6

4 quella costituente l oggetto del giudizio ordinario già introdotto, a valle del procedimento cautelare, avanti al Tribunale. E tuttavia, quanto precede se vale rispetto alla domanda di restituzione dei corrispettivi addebitati a titolo di costo della fideiussione così come articolata in via principale, non sembra al Collegio possa essere, invece, ripetuto rispetto alla domanda come formulata in via di subordine: ossia là dove si chiede la restituzione a far data dal provvedimento con cui il Tribunale ha disposto la sospensione del pagamento della garanzia così come escussa dal beneficiario. In questo caso, infatti, la decisione sulla domanda restitutoria prescinde, per vero, dall accertamento devoluto al Tribunale in ordine alla perdita di efficacia o meno della fideiussione allorché erano decorsi i tre mesi dalla cessazione dell affiliazione commerciale, trattandosi piuttosto solo di dover risolvere il diverso, e del tutto indipendente, problema se sia dovuto il pagamento del corrispettivo rispetto ad una fideiussione una volta che questa sia già stata escussa il procedimento ex art. 700 è stato, infatti, promosso proprio per evitare che l intermediario pagasse a valle dell escussione ed il pagamento sia stato oltretutto inibito. Ebbene, rispetto a questa domanda subordinata - che si ripete non tocca la questione del se la fideiussione abbia perso efficacia con la cessazione dell affiliazione commerciale, l unica devoluta al Autorità Giudiziaria - sembra al Collegio che non si configuri il presupposto della irricevibilità, con la conseguenza dunque che anch essa (al pari della domanda di accertamento del diritto di recedere dal contratto di c/c) può essere esaminata nel merito. Venendo all analisi del merito del ricorso, seppure solo nei limiti che si sono sopra precisati, lo stesso sembra meritevole di accoglimento. Per quanto concerne la domanda di restituzione delle somme addebitate a titolo di costo della fideiussione a far data dall ordine di sospensione del pagamento, ritiene il Collegio che la stessa sia fondata, appunto perché indipendentemente da ogni questione sulla cessazione anticipata dell efficacia della garanzia, ed anzi anche ove il giudizio di merito si dovesse concludere con il rigetto della tesi sostenuta dall odierna ricorrente quel che è certo è che l escussione della garanzia effettuata dal beneficiario, la quale ha rappresentato la ragione determinante la proposizione del procedimento ex art. 700 c.p.c., ha in ogni caso determinato l estinzione della garanzia. Gli è, infatti, che una volta escussa la garanzia, quel che resta operante a carico dell intermediario è solo l obbligo di eseguire il pagamento, con conseguente diritto di regresso verso il debitore garantito, ma non anche evidentemente il diritto al corrispettivo per il servizio rappresentato dalla semplice messa a disposizione della garanzia che, come tale, non è più dovuto (in realtà già) a far data dalla sua escussione da parte del beneficiario. Sotto questo profilo ne discende, dunque, che priva di titolo è la pretesa dell intermediario di continuare ad addebitare sul conto del cliente il costo della fideiussione, una volta che la stessa è stata escussa e poi il pagamento sospeso dal Tribunale, e quindi deve essere ordinata la restituzione di quanto addebitato a far data dall ordine di sospensione del pagamento secondo quanto domandato, in via di subordine, dalla ricorrente. Venendo all esame dell altra domanda della ricorrente esaminabile nel merito quella con cui si chiede di accertare il diritto di recedere dal contratto di conto corrente anch essa appare meritevole di accoglimento. Gli è, infatti, che risultando per tabulas che il conto corrente non è più da tempo movimentato, e considerato altresì che a far data dal provvedimento inibitorio del Tribunale, nulla più può essere addebitato sul conto corrente per le considerazioni sopra svolte - a titolo di costo per la fideiussione, è evidente come del tutto pretestuosa sia l argomentazione svolta dall intermediario in sede di risposta al reclamo per giustificare il diniego alla chiusura del conto, e fondata esclusivamente sulla Pag. 5/6

5 esigenza di addebitarvi tra l altro in via del tutto eventuale e all esito di un giudizio che potrà durare anche molti anni l importo della fideiussione. Un argomentazione del tutto pretestuosa specie ove si consideri, per un verso, che in assenza di una disponibilità sul conto, l addebito di tale importo nemmeno produrrebbe l effetto utile per l intermediario l annotazione su conto privo di disponibilità non potendo certo considerarsi pagamento e, per altro verso, che anche in assenza di un conto la restituzione di quell importo può essere ottenuta dall intermediario esperendo verso l ex cliente le ordinarie azioni, anche esecutive. Stando così le cose ne discende che deve riconoscersi al cliente il diritto di recedere dal contratto, con effetti a far data dalla sua manifestazione di volontà in tal senso. P.Q.M. Il Collegio dichiara irricevibile la domanda principale di restituzione degli importi addebitati a titolo di commissioni e spese su fideiussione a far data dal Accoglie la domanda subordinata di restituzione degli importi in questione a far data dal Accerta altresì il diritto del cliente ad esercitare il diritto di recesso dal contratto di conto corrente. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6