COLLEGIO DI NAPOLI. Membro designato dalla Banca d'italia. (NA) FAUCEGLIA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 Decisione N del 20 settembre 2017 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) CARRIERO (NA) MAIMERI (NA) BLANDINI Presidente (NA) FAUCEGLIA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARTOLOMUCCI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Nella seduta del 12/09/ dopo aver esaminato l istanza di correzione della decisione n /17 del 04/07/2017, a mezzo della quale l intermediario resistente ha formulato considerazioni critiche in merito al mancato accoglimento dell eccezione di litispendenza penale e ai criteri di determinazione del danno; - considerato che l istanza è volta alla revisione del provvedimento adottato; - considerato ancora che, del pari, inammissibile è l istanza subordinata di rimessione della questione al Collegio di Coordinamento in assenza dei relativi presupposti; - viste le vigenti Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, Il Collegio dichiara l istanza inammissibile PQM IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 2/2

2 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) CARRIERO (NA) SANTAGATA DE CASTRO (NA) BLANDINI Presidente (NA) GULLO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) CAMPOBASSO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore MARIO CAMPOBASSO Nella seduta del 21/06/2017 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La società ricorrente riferisce che, in data 29/11/16 richiedeva alla banca resistente l emissione a favore di una società terza di due assegni circolari, rispettivamente dell importo di ,00 e di ,00, per procedere al pagamento di una promessa fornitura di alimenti e bevande. Non ricevendo la merce ordinata nei tempi concordati, il rappresentante della società si recava presso la suddetta filiale per annullare i titoli di cui aveva chiesto l emissione ed in quella circostanza apprendeva che i due assegni, ancora in suo possesso, erano stati negoziati il 01/12/16 presso altro intermediario. La ricorrente si rivolge quindi all Arbitro per ottenere la restituzione del valore dei due assegni, pari a complessivi ,00. L intermediario ha presentato controdeduzioni nelle quali preliminarmente ha eccepito l inammissibilità del ricorso per pendenza di un azione giurisdizionale derivante da un procedimento penale azionato dallo stesso mediante esposto depositato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma in data 06/03/17. Pag. 2/5

3 Nel merito, conferma l emissione da parte del proprio istituto degli assegni di cui al ricorso e la circostanza dell avvenuta negoziazione degli stessi tramite procedura check truncation presso altro intermediario. Ciò posto, evidenzia la responsabilità dell istituto negoziatore, responsabile dei danni prodotti dalla negoziazione dell assegno qualora sia stato omesso il controllo sulla regolarità formale del titolo, essendo preciso onere dell istituto giratario per l incasso effettuare il necessario ed attento esame dello strumento cartolare, tale da consentire la constatazione di contraffazioni percepibili con l adozione della diligenza professionalmente qualificata, ai sensi dell art c.c. Sottolinea, poi, la presumibile circostanza che l intervenuta clonazione possa essere stata in qualche modo agevolata dallo stesso richiedente i titoli che, salvo diversa ricostruzione dei fatti, avrebbe potuto (nella prassi sovente accade) aver fornito al fornitore la fotocopia degli assegni circolari L intermediario chiede pertanto all Arbitro di dichiarare irricevibile o infondato il ricorso. DIRITTO La ricorrente contesta all intermediario di aver pagato due assegni circolari clonati, negoziati da ignoti presso altra banca, e chiede la restituzione dell importo dei titoli. Preliminarmente, occorre dar conto dell eccezione pregiudiziale di litispendenza sollevata dalla banca resistente nell ambito delle controdeduzioni. Al riguardo, le Disposizioni della Banca d Italia sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (Sez. I, par. 4) stabiliscono che: «Non possono essere inoltre proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte all autorità giudiziaria, salvo i ricorsi proposti entro il termine fissato dal giudice ai sensi dell art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28». Secondo il costante orientamento dell Arbitro, la norma richiamata opera anche in caso di litispendenza penale (in particolare, Collegio di coordinamento decisione n del ). Tale orientamento è stato ritenuto applicabile dai Collegi territoriali dell Arbitro anche in caso di pendenza di indagini preliminari per contraffazione di titoli (fra le altre, Collegio di Napoli, decisione n. 5347/16; Collegio di Milano, decisione n del ). Nel contempo, però, è stato escluso il ricorrere del limite nel caso in cui l azione proposta innanzi all autorità giudiziaria, pur risultando correlata alla vicenda sottoposta all Arbitro, non coinvolgeva l intermediario convenuto (bensì un terzo soggetto) e aveva ad oggetto un titolo di responsabilità diverso da quello evocato nel giudizio arbitrale. In simili circostanze è stato ritenuto che non sussiste alcun rapporto di coincidenza né soggettiva né oggettiva fra i due giudizi e non si può dunque concepire alcun rapporto di alternatività fra i medesimi (Collegio di coordinamento, decisione n. 5265/14). Ebbene, nel caso oggetto del presente procedimento, l atto di querela presentato dalla banca resistente presso la Procura della Repubblica di Roma sembra essere diretto, ugualmente a quello presentato dalla società ricorrente, nei confronti degli ignoti autori della truffa e, quindi, volto all accertamento dei profili di responsabilità penale della relativa condotta. Nella controversia deferita all Arbitro, invece, la ricorrente fa valere la grave negligenza della banca alla presentazione del titolo per non averne rilevato l evidente falsità, e chiede il risarcimento del danno conseguentemente subìto. Diversi sono quindi i soggetti verso i quali le due distinte iniziative si rivolgono, ma differenti altresì petitum e causa petendi. La procedura avanti l A.G.O non sembra interferire con quella avanti l ABF posto che i due Pag. 3/5

4 procedimenti si rivolgono a soggetti e condotte diverse. Ne discende il rigetto dell eccezione preliminare formulata dalla resistente (in termini, Coll. Milano, dec. n. 1975/2011; dec. n. 1666/2015; Coll. Roma, decisione n. 6540/16). Ciò chiarito e vendendo al merito della controversia occorre precisare che nel caso di specie non trova applicazione la responsabilità aggravata prevista a carico della banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore (art. 43 l. ass.), perché in effetti il ricorrente non assume che il pagamento sia avvenuto a persona diversa dal beneficiario, bensì rappresenta che l assegno pagato sia in realtà un clone di quello originale, essendo quest ultimo restato in suo possesso e poi versato alla stessa banca emittente (ma in data risultata successiva alla negoziazione del clone). La vicenda in esame è pertanto regolata dai principi generali in tema di pagamento di assegno falsificato, secondo i quali la banca è responsabile qualora l alterazione o la clonazione poteva dalla stessa essere rilevata ictu oculi, attraverso l esame del titolo con la diligenza del bonus argentarius (Cass., 4 ottobre 2011, n ; Cass., 2 luglio 2014, n Nello stesso senso sono orientate anche le decisioni dell Arbitro: fra le altre Collegio di Napoli n. 4842/16). Risulta tuttavia che nella specie la banca emittente non abbia effettuato alcun controllo sull assegno clonato, poiché quest ultimo è stato presentato all incasso attraverso la procedura interbancaria denominata check truncation. Come è noto, tale procedura consente alla banca negoziatrice di assegni bancari e circolari di chiederne il pagamento alla banca trattaria ed emittente, mediante invio di un messaggio elettronico concernente le informazioni necessarie per la sua estinzione, con la conseguenza che il titolo non viene trasmesso nella sua materialità alla stessa banca trattaria ed emittente (Circolare ABI Serie tecnica n. 33 del 7 ottobre 2010; Circolare ABI Serie tecnica n. 44 del 15 dicembre 2008). E evidente che se la predetta procedura resta funzionale, nell esclusivo interesse delle banche partecipanti all accordo e al quale resta completamente estraneo il richiedente, alla riduzione dei costi di negoziazione, non può ritenersi esclusa ogni responsabilità dell emittente che ha pagato il titolo. Ne consegue, trattandosi di assegni pacificamente clonati, il richiamo al noto onere di professionalità e di diligenza, posto a carico della banca dalla giurisprudenza di legittimità (tra le tante: Cass. 2007, n ; Cass. 2004, n. 3729) e dall orientamento dell ABF (tra le tante: Collegio di Roma, decisione n. 4108/2013; Collegio di Roma, decisione n. 261/2010), secondo cui compete all intermediario l obbligo di adottare ogni opportuna cautela volta ad evitare il rischio di clonazione dei titoli di pagamento dal medesimo emessi e la conseguente responsabilità patrimoniale in caso di loro clonazione. In sostanza, la circostanza che la banca accetti di pagare il titolo al buio equivale a ometterne volontariamente la sua verifica materiale, con ogni connessa conseguenza in caso di titoli che presentino irregolarità cartolari che solo l esame materiale del documento consentirebbe di verificare (Collegio di Napoli, Decisione N del 21 settembre 2016; Collegio di Milano, decisione n. 2989/2015). Accertata, per un verso, la responsabilità dell intermediario in ordine al pagamento dell assegno clonato, va osservato che neppure il comportamento ricorrente appare tuttavia immune da rilievi. Ed infatti, il Collegio ritiene del tutto verosimile, sulla base della costante casistica in materia, che la clonazione sia stata quanto meno agevolata da un comportamento imprudente del ricorrente, quale la trasmissione dell immagine dell assegno circolare o la comunicazione dei dati identificativi del titolo. Ritenuto dunque che entrambe le parti abbiano parimenti concorso con il proprio comportamento negligente alla causazione dell evento dannoso, l Arbitro ritiene in via equitativa che la pretesa risarcitoria del ricorrente debba essere accolta nella misura della metà dell importo reclamato, e segnatamente ,40. Pag. 4/5

5 P.Q.M. In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto al risarcimento del danno nei sensi e nella misura di cui in motivazione. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 5/5