COLLEGIO DI BOLOGNA. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa. dei clienti FATTO

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1 COLLEGIO DI BOLOGNA composto dai signori: (BO) MARINARI (BO) BERTI ARNOALDI VELI (BO) TRENTO (BO) SOLDATI (BO) ALVISI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore CHIARA ALVISI Seduta del 17/07/2018 FATTO Con ricorso presentato in data , unitamente a copia di conforme reclamo, la società ricorrente deduceva di essere titolare di un c/c e di avere chiesto, in data , all intermediario B (emittente) l emissione di un assegno circolare, non trasferibile, dell importo di ,00 euro, intestato al signor G.B., per l acquisto di un autovettura la cui inserzione di vendita era pubblicata su un sito internet. In data , ancora in possesso dell assegno circolare, veniva informato dall intermediario B(emittente) che il titolo era stato negoziato presso altro intermediario (intermediario A) e versato in un c/c aperto ad hoc dal sedicente inserzionista, che aveva poi distratto gran parte della somma mediante bonifico a favore di altri destinatari. In data il ricorrente sporgeva denuncia ai Carabinieri per truffa nei confronti del soggetto che aveva messo all incasso l assegno circolare clonato. Con pec del la società ricorrente trasmetteva reclamo ad entrambi gli intermediari, ricevendo riscontri, che riteneva decisamente insoddisfacenti, in data (da parte dell intermediario A, negoziatore dell assegno) ed in data (da parte dell intermediario B, emittente dell assegno circolare). La società ricorrente deduceva che la denuncia per truffa presentata nei confronti della persona che aveva messo all incasso l assegno circolare Pag. 2/7

2 clonato non poteva produrre alcuna interferenza con il procedimento davanti all ABF, avente ad oggetto solo l eventuale responsabilità degli intermediari. La ricorrente sosteneva che la responsabilità civile della banca negoziatrice (intermediario A), deriverebbe dal fatto che nella negoziazione del titolo avrebbe omesso tutte le cautele imposte dalla prassi bancaria e dalla comune prudenza, in quanto il beneficiario (sedicente venditore dell auto) risultava avere aperto un c/c in filiale appena sei giorni prima del versamento dell assegno circolare, vale a dire in data , ed in quanto la falsità dell assegno si sarebbe potuta rilevare con la diligenza del bancario medio, attesa la variazione della stampigliatura nel numero dell assegno; la compilazione con un carattere non conforme agli standard dell ABI (lo zero barrato non è presente in alcun font autorizzato ; la maiuscola D, che nell originale è in linea col numero dell assegno in quello clonato è disallineata con una riga più sotto ); la non coincidenza tra il luogo di emissione ed il luogo di pagamento. Asseriva inoltre la ricorrente che in presenza di tutti questi campanelli d allarme, sarebbe stata un ulteriore imprudenza della banca negoziatrice l aver dato corso, la mattina del all ordine di bonifico urgente, dell importo di euro ,00, disposto dall autore della clonazione a favore di un terzo. Quanto all intermediario emittente (intermediario B) su di lui dovrebbero ricadere i rischi della negoziazione dell assegno circolare con procedura di check-truncation, atteso che i più alti rischi connessi a tale procedura non possono ricadere sul cliente. La società ricorrente concludeva chiedendo all ABF che gli intermediari convenuti fossero condannati alla refusione, in solido tra loro, della somma di euro , illegittimamente addebitata sul proprio conto corrente a causa della negoziazione dell assegno falso. In data si costituiva la banca negoziatrice (intermediario A) depositando le proprie controdeduzioni, mentre in data si era costituita la banca emittente (intermediario B), depositando le proprie controdeduzioni unitamente a pec di riscontro del reclamo, e alle denunce presentate sia dalla ricorrente che dalla medesima banca negoziatrice (Intermediario A). La banca negoziatrice (Intermediario A) eccepiva in via preliminare l inammissibilità del ricorso all ABF attesa la pendenza di un procedimento penale per i fatti riferiti nel ricorso. Nel merito la banca negoziatrice deduceva l infondatezza del ricorso a causa della colpa grave della società ricorrente in quanto, come si evince dalla stessa denuncia da questa presentata in data ai Carabinieri, questa avrebbe incautamente inviato una fotografia dell assegno circolare al sedicente venditore di un automobile contattato su internet. Sarebbe in ogni caso esclusa la responsabilità della banca negoziatrice in quanto il titolo non presentava alcuna anomalia rilevabile ictu oculi tale da indurre il sospetto dell avvenuta falsificazione e spettava semmai alla banca emittente (intermediario B) adottare misure idonee e sufficienti (accorgimenti tecnici e grafici) ad evitare la falsificazione dell assegno. La banca negoziatrice (Intermediario A) concludeva chiedendo all ABF di dichiarare il ricorso inammissibile e/o infondato. La banca emittente (Intermediario B) eccepiva, in via preliminare, l inammissibilità del ricorso in quanto concernente tematiche già sottoposte all Autorità Giudiziaria (cfr. denunce, all.ti 2 e 3 alle controdeduzioni). Nel merito ne eccepiva l infondatezza in quanto, attesa la negoziazione dell assegno circolare con procedura di check truncation, regolata dall Accordo Interbancario per il servizio di incasso assegni e riconosciuta equivalente alla presentazione al pagamento dalla legge , n. 16, la banca emittente si trovava nell impossibilità di verificare ictu oculi la genuinità del titolo, non ricevendo il materiale trasferimento dello stesso ma solo gli estremi del titolo tramite flusso informatico. In ogni caso, la contraffazione del titolo non sarebbe stata facilmente rilevabile anche utilizzando i tradizionali metodi di negoziazione e quindi la banca non ne avrebbe potuto rifiutare il Pag. 3/7

3 pagamento. Inoltre il ricorrente avrebbe tenuto un comportamento incauto nell inviare via whatsapp una fotografia dell assegno al sedicente venditore. La banca emittente (Intermediario B) concludeva chiedendo all ABF di dichiarare il ricorso inammissibile in quanto concernente tematiche già sottoposte all A.G. e nel merito di rigettare integralmente la richiesta di rimborso stante il corretto operato della Banca. Alla riunione del 29 maggio 2018 questo Collegio, ritenuta la necessità di un integrazione istruttoria ai fini della decisione del ricorso, richiedeva alla banca negoziatrice (Intermediario A) la trasmissione della copia a colori dell assegno clonato oggetto di negoziazione, sospendendo conseguentemente il procedimento fino alla durata di 60 giorni e fissando alle parti il termine di 15 giorni dalla ricezione della comunicazione del Collegio per provvedere alla necessaria integrazione istruttoria. Con pec dd. 5 giugno 2018 la banca negoziatrice (Intermediario A) dichiarava che non le era possibile trasmettere la copia a colori dell assegno clonato in quanto la copia contraffatta riproducente l assegno circolare di cui si tratta è stata sottoposta a sequestro penale e a tal fine allegava il decreto di convalida del sequestro disposto dal pubblico ministero. DIRITTO 1. Con riferimento all eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, che entrambi gli intermediari convenuti hanno sollevato a causa del procedimento penale che risulterebbe pendente a carico dell autore della clonazione a seguito della denuncia per truffa presentata nei suoi confronti dal ricorrente, questo Collegio ritiene di disattenderla alla luce del dictum del Collegio di coordinamento, secondo cui si ha inammissibilità del ricorso all ABF in pendenza di un procedimento penale promosso per la stessa controversia a carico dell intermediario convenuto, senza che abbia alcun rilievo se sia avvenuta o possa avvenire la costituzione di parte civile, e anche se tra le due controversie sussiste una connessione impropria, cioè una comunanza parziale e non una identità delle domande (Collegio di coordinamento, decisione n del 23 novembre 2012). Nel caso di specie, infatti, alla stregua di quanto dedotto e documentato dalle parti, se un procedimento penale pende, esso coinvolge soltanto colui che ha posto all incasso l assegno clonato e non gli intermediari quivi convenuti. Ne consegue che non sussistono i presupposti per ravvisare una situazione di litispendenza tra la denuncia-querela sporta nei confronti del presunto autore della truffa e il ricorso proposto avanti questo Collegio nei confronti dei due intermediari al fine di accertarne la responsabilità civile. A tal proposito, come è stato ritenuto dalla giurisprudenza dell ABF formatasi all indomani del pronunciamento del Collegio di coordinamento, dirimente si presenta invero il fatto che la denuncia-querela risulti formulata nei confronti di un soggetto terzo, cosicché appare mancare il requisito della identità delle parti rispetto al presente giudizio. Né va trascurato che nella controversia qui in esame il ricorrente intende far valere la presunta negligenza della banca in punto di negoziazione del titolo per non averne rilevato la contraffazione ( ) al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio sofferto mentre la querela concerne la truffa perpetrata ai suoi danni mediante la creazione di un assegno contraffatto ( ). Ne consegue che diversi sono non solo i soggetti verso cui le due distinte iniziative si rivolgono ma pure il petitum e la causa petendi (Collegio di Milano, decisione n. 1666/2015) (Collegio di Milano, 7 febbraio 2017, n. 1048; in senso conforme, Collegio di Bologna, decisione 1 febbraio 2018, n. 2946). Per tali ragioni, questo Collegio ritiene che l eccezione di inammissibilità del presente ricorso per litispendenza, quale sollevata da entrambi gli intermediari convenuti, vada Pag. 4/7

4 disattesa. 2. Nel merito, l oggetto del contendere riguarda l eventuale responsabilità civile degli intermediari per asserita negligenza nella negoziazione ed incasso di un assegno clonato mediante procedura di check-truncation. Come è noto, la procedura dematerializzata di presentazione del titolo di pagamento comporta maggiori rischi (oltre che evidenti maggiori vantaggi per gli intermediari, in termini di risparmio sui tempi e sui costi) rispetto alla procedura tradizionale, e pertanto dovrebbe essere utilizzata solo per i titoli di modesto ammontare (così Quaderno di ricerca giuridica della Banca d Italia n. 63, dicembre 2008, Cap. IX, L evoluzione dei servizi di pagamento non armonizzati: l assegno nella prospettiva della dematerializzazione, 4 Gli assegni e la check-truncation). Infatti, con questa procedura dematerializzata la banca emittente riceve dalla negoziatrice solo un messaggio elettronico contenente le informazioni contabili relative al titolo necessarie per la sua estinzione e la trasmissione di questo messaggio sostituisce la presentazione cartacea del titolo. All epoca in cui si sono svolti i fatti per cui pende controversia non era ancora in vigore l art. 7 del Regolamento della Banca d Italia del che, per la presentazione al pagamento in forma elettronica dell assegno, richiede (con decorrenza dal novembre 2017, ai sensi dell art del medesimo Regolamento) la trasmissione in via telematica al trattario o all emittente: a) dell immagine dell assegno unitamente ai dati di cui all articolo 8 del Regolamento per gli assegni bancari e postali di ammontare superiore a [5.000 euro]; b) dei soli dati di cui all art. 8 del Regolamento per gli assegni bancari e postali di ammontare pari o inferiore a [5.000 euro]. In ogni caso ai sensi dell art. 2.2 del decreto MEF n. 205 ( ) si ha presentazione in forma elettronica quando il trattario o l emittente ricevono dal negoziatore l immagine unitamente alle informazioni previste dal Regolamento della Banca d Italia, ciò che non risulta sia avvenuto nel caso di specie. Attesa la maggiore rischiosità della procedura di check-truncation rispetto alle procedure di negoziazione tradizionali, la giurisprudenza dell ABF ha stabilito che la sua adozione non può tradursi in un aggravamento del rischio a carico dei clienti, rispetto alla procedura tradizionale, visto che il ricorso alla procedura dematerializzata avvantaggia le banche (in termini di risparmio di costi e di tempo), che dunque devono sopportarne anche il maggior rischio che ne consegue, in applicazione del noto principio cujus comoda eius incommoda. L orientamento dell ABF nel caso di assegni clonati che vengano incassati tramite la procedura di check-truncation è nel senso di escludere la responsabilità degli intermediari solo nel caso in cui, quand anche si fosse proceduto con i metodi tradizionali (ovvero per mezzo della materiale rimessione del titolo) l irregolarità presente sul titolo non fosse comunque rilevabile ictu oculi, ritenendosi che il relativo onere probatorio incomba sugli intermediari convenuti. Si è affermato, infatti, che in considerazione del fatto che l utilizzo della procedura di check-truncation, finalizzata ad obiettivi di economicità e di maggiore snellezza nella negoziazione dei titoli, esclude la possibilità per l emittente ( ) di visionare l assegno e saggiarne la correttezza cartolare, l orientamento che si è formato nei Collegi dell ABF è nel senso che ogni rischio (di frode o falsità) connesso al minor livello di controllo che essa comporta debba ricadere nell ottica di una corretta distribuzione dei rischi derivanti dal ricorso al suddetto sistema sull operatore bancario che da tale servizio trae vantaggio. In questa prospettiva si ritiene che la responsabilità dell intermediario possa essere esclusa solo nel caso in cui, quand anche si fosse proceduto secondo i metodi tradizionali (ovvero per mezzo della materiale rimessione dell assegno) l irregolarità del titolo (derivante dall alterazione o falsificazione dello stesso) non sarebbe stata comunque agevolmente rilevabile (cfr. Collegio di Milano decisioni n. Pag. 5/7

5 9936/16 e n. 3507/2016 (Collegio di Milano, decisione n. 155/18; in senso conforme Collegio di Napoli, decisione n. 8092/16; Collegio di Bologna decisione 10515/18). Nel caso di specie, mentre il ricorrente ha prodotto la copia a colori dell assegno originale e una copia in bianco e nero dell assegno clonato, che al confronto appaiono ovviamente non sovrapponibili, non fosse altro che per la ovvia differenza cromatica, nessuno dei resistenti ha prodotto la copia a colori dell assegno clonato, neanche la banca negoziatrice, benché espressamente richiesta in tal senso dal Collegio, cosicché non è stato possibile operare un riscontro sinottico dei due titoli al fine evidenziato dalla giurisprudenza dell ABF. La giustificazione addotta dalla banca negoziatrice per rifiutare l integrazione istruttoria non è soddisfacente, in quanto nulla avrebbe impedito a quest ultima di presentare all A.G. un istanza di acquisizione di copia a colori del titolo sequestrato, né la banca negoziatrice afferma di aver tentato di procedere in tal senso. Questo Collegio ritiene dunque che la banca negoziatrice, se da un lato ha fatto ricorso alla più rischiosa procedura di check-truncation per l incasso di un assegno di importo rilevante, in contrasto con lo standard di prudenza raccomandato anche dall autorità di settore, dall altro non ha assolto all onere, che su di essa incombeva alla stregua della giurisprudenza dell ABF, di dimostrare che da un esame ictu oculi non era evincibile la clonazione del titolo e dunque non ha fornito la prova liberatoria della sua diligenza qualificata ai sensi dell art. 1176, comma 2 c.c nel controllare la genuinità dell assegno (a proposito della responsabilità per colpa della banca negoziatrice cfr. Collegio di Milano, decisione n. 521/17). La banca negoziatrice è dunque responsabile verso la ricorrente del danno da illegittima negoziazione dell assegno circolare clonato avendo posto all incasso, con la più rischiosa procedura di check-truncation, un assegno clonato di importo rilevante, mentre non ha assolto all onere di dimostrare la sua diligenza alla stregua di quanto indicato dalla giurisprudenza dell ABF. Per converso la banca emittente del titolo non era in condizione di operare la descritta verifica mentre per parte sua aveva dotato l assegno originale del QR Code o Data Matrix, vale a dire il codice bidimensionale il cui contenuto è leggibile in fase di acquisizione dell immagine, così come prescritto dalla Circolare ABI Serie Tecnica n. 21 del 12 giugno 2014 integrato con Circolare ABI Serie Tecnica n. 5 del 22 marzo Si deve dunque escludere che sia ravvisabile nel caso di specie la negligenza della banca emittente, essendosi essa attenuta agli standard di diligenza prescritti (a tale standard di diligenza fa riferimento il Collegio di coordinamento con la decisione n. 7283/18). Né la banca negoziatrice ha argomentato alcunché a proposito della verifica del QR Code. Si deve al tempo stesso rilevare il concorso dell imprudenza del ricorrente nell eziologia del danno da illegittima negoziazione che lo stesso ha subito, atteso che ha inviato ad uno sconosciuto contattato su internet la fotografia dell assegno circolare, rendendo così possibile la clonazione del titolo. Ai sensi dell art. 1227, comma 1 c.c. se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l entità delle conseguenze che ne sono derivate. Al fine di valutare l entità delle conseguenze imputabili all imprudenza del correntista il Collegio ritiene di applicare la presunzione stabilita dall art. 2055, comma 3 c.c. giusta la quale, dandosi il concorso di più responsabili, nel dubbio le singole colpe si presumono uguali. Questo Collegio riduce quindi nella misura del 50% l obbligazione risarcitoria della banca negoziatrice, da ragguagliarsi alla metà dell importo dell assegno illecitamente incassato. Pag. 6/7

6 PER QUESTI MOTIVI Il Collegio in parziale accoglimento del ricorso dichiara l intermediario (A) tenuto al pagamento in favore della parte ricorrente della somma di euro ,00 (sedicimila/00). Non accoglie nei confronti dell Intermediario (B). Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario (A) corrisponda alla Banca d Italia la somma di euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7