COLLEGIO DI BOLOGNA. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa degli intermediari.

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1 COLLEGIO DI BOLOGNA composto dai signori: (BO) MARINARI (BO) MARTINO (BO) TRENTO (BO) MERUZZI (BO) MARINARO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore MARCO MARINARO Seduta del 04/09/2018 FATTO Parte ricorrente, anche a mezzo della documentazione acclusa al ricorso, espone che: resistente; è titolare del conto corrente n.***895 aperto presso l intermediario il giorno richiedeva all odierno resistente l emissione di un assegno circolare non trasferibile dell importo di euro ,00 intestato al (sedicente) venditore di una autovettura negoziata su internet; per essere certo che non ci fosse alcun rischio nel comunicare il numero di assegno circolare a terzi consultava il sito web ufficiale dell intermediario, nel quale non trovava alcuna informazione in merito (v. foglio informativo allegato), differentemente invece da quanto viene molto chiaramente descritto relativamente i rischi riguardanti le carte di credito ed, in particolare, l utilizzo fraudolento da parte di terzi (v. foglio informativo allegato); procedeva, perciò, a comunicare il numero dell assegno circolare in questione con il riferimento dell agenzia emittente, così che il venditore potesse, tramite la propria banca, verificarne il bene emissione ; il giorno si recava presso l intermediario ritenendo opportuno Pag. 2/8

2 riversare l importo dell assegno circolare sul proprio conto corrente e in tale occasione gli veniva comunicato che il medesimo era già stato negoziato presso un altro intermediario; provvedeva immediatamente a sporgere querela per l accaduto; nello stesso giorno presentava reclamo all intermediario per ottenere il rimborso di una somma pari all importo facciale del titolo ottenendo, in un primo momento, rassicurazioni riguardanti il riaccredito dell importo; ciò nonostante in data l intermediario riscontrava negativamente il reclamo precedentemente presentato affermando di non poter procedere ad alcun rimborso avendo riportato, esso stesso, un danno in dipendenza dell accaduto. In diritto la parte ricorrente afferma che: l art 146 del TUB evidenzia quali siano le responsabilità in capo agli istituti bancari in merito all emanazione di disposizioni volte ad assicurare sistemi di pagamento efficienti ed affidabili; risulta grave e non tutelante nei confronti del consumatore, la palese leggerezza da parte degli istituti di credito coinvolti nella negoziazione dell assegno oggetto del presente procedimento nell effettuare i controlli sulla regolarità del titolo portato all incasso, tenuto, altresì, conto dell importo rilevante dello stesso. L intermediario resiste al ricorso e precisa che: in data il ricorrente richiedeva l emissione dell assegno circolare n. **** dell importo di euro ,00, con addebito sul conto corrente n. ***895.52, cointestato al ricorrente e alla cointestataria del ricorso, per il pagamento di un autovettura pubblicizzata su di un sito internet; come asserito dallo stesso ricorrente il medesimo ha provveduto a comunicare al presunto venditore gli estremi del titolo; trascorsi alcuni giorni e precisamente in data , il ricorrente ha richiesto alla banca di riversare l assegno circolare sul proprio conto corrente in quanto non utilizzato; in tale occasione veniva appurato che il titolo era stato negoziato in data con procedura check truncation dalla filiale di un altro intermediario alla quale, immediatamente, è stato inoltrato il messaggio di impagato; dell importo; purtroppo, la tardiva richiesta di storno non consentiva il recupero dall esame visivo dell'assegno clonato non è stato riscontrato alcun vizio che potesse ricondurre ad una falsificazione. Nel caso in esame, infatti, si è in presenza di una clonazione pressoché perfetta dell'assegno originale, non potendosi rilevare alcun segno evidente di alterazione, contraffazione e/o difformità del titolo; è, altresì, certo, sulla scorta della documentazione agli atti, che l autore dell illecito non ha utilizzato un assegno smarrito o sottratto al ricorrente, avendo quest ultimo, anzi, dimostrato il possesso del corrispondente titolo di credito recante gli identici numeri identificativi e le stesse caratteristiche di quello utilizzato per l operazione fraudolenta. In diritto l intermediario eccepisce: in via pregiudiziale l inammissibilità del ricorso stesso per pendenza di un azione giurisdizionale derivante da un procedimento penale azionato dal medesimo intermediario mediante esposto presentato alla Procura della Repubblica presso il Pag. 3/8

3 Tribunale di in data ; infatti, le Disposizioni della Banca d'italia sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (Sez. I, par. 4) stabiliscono che: «Non possono essere inoltre proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte all'autorità giudiziaria, salvo i ricorsi proposti entro il termine fissato dal giudice ai sensi dell'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28»; secondo il costante orientamento dell ABF, la norma richiamata opera anche in caso di litispendenza penale. In particolare, il Collegio di coordinamento (decisione n del ) ha ravvisato nella disposizione il «chiaro ed esclusivo scopo di evitare duplicazioni di rimedi e conflitto di decisioni», e conseguentemente ha precisato che «la soluzione che appare più conforme alla lettera ed allo spirito delle disposizioni della Banca d'italia è quindi quella di escludere l'ammissibilità del ricorso all'abf in tutti i casi in cui la controversia sia stata già sottoposta alla cognizione dell'autorità giudiziaria penale, senza che abbia alcun rilievo se sia avvenuta o possa avvenire la costituzione di parte civile e anche se tra le due controversie sussiste una connessione impropria, cioè una comunanza parziale e non una identità delle domande, come insegna la costante giurisprudenza di legittimità», per concludere che «il ricorso presentato all'abf in pendenza di un procedimento penale promosso per la stessa controversia, a carico dell'intermediario convenuto, deve essere dichiarato irricevibile»; tale orientamento è stato ritenuto applicabile dai Collegi territoriali dell Arbitro anche in caso di pendenza di indagini preliminari per contraffazione di titoli. In particolare, si è ritenuto «sufficiente che i fatti storici sottoposti all'attenzione dell'abf coincidessero con quelli su cui verte l'indagine della Procura della Repubblica competente (pur laddove sia diversa la prospettiva qualificatoria dei fatti stessi), avuto riguardo alla necessità di evitare conflitti e distonie tra quanto sia accertato dall'abf e quanto sia accertato nell'ambito di un procedimento giudiziale penale o civile»; nel merito nessuna responsabilità in merito a quanto lamentato dalla parte ricorrente può essere ascritta allo stesso per quanto accaduto; infatti, è l istituto negoziatore da ritenersi responsabile dei danni prodotti dalla negoziazione dell'assegno qualora sia stato omesso il controllo sulla regolarità formale del titolo, essendo preciso onere dell'istituto giratario per l incasso effettuare il necessario - ed attento - esame dello strumento cartolare, tale da consentire la constatazione di contraffazioni percepibili con l adozione della diligenza professionalmente qualificata, ai sensi dell art c.c.; sulla base dell art. 43 L.A. e secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è da ritenere che le conseguenze dell indebito incasso di un assegno non trasferibile debbano ricadere sulla banca negoziatrice, su cui grava l obbligo di corretta identificazione del presentatore, nonché quello di verifica della regolarità sostanziale del titolo; peraltro, secondo i principi generali applicabili all'ipotesi di pagamento di assegno falsificato, la banca è responsabile qualora l'alterazione o la clonazione possa essere dalla stessa rilevata attraverso l'esame del titolo con la diligenza dell'accorto banchiere (Cass. n. 6513/2014; Cass. n /2014; Cass. n /2011); nel caso di specie è ravvisabile, inoltre, un concorso di colpa del ricorrente ex art c.c., il quale ha decisamente concorso a causare il danno lamentato avendo comunicato al presunto beneficiario gli estremi del titolo originale, circostanza che ne ha Pag. 4/8

4 indubbiamente favorito la clonazione. Parte ricorrente con nota prot. n /18 del ha precisato in replica che: per la verifica del bene emissione è prassi che un soggetto richieda copia dell assegno circolare da portare all incasso; dell assegno; nella fattispecie ha comunicato al sedicente acquirente solo il numero inoltre, ha consultato il sito ufficiale dell intermediario, dal quale non si evince alcun riferimento a precauzioni od a comportamenti di prudenza da osservare utilizzando assegni circolari, circostanza che invece è ben specificata e descritta in relazione ad altri strumenti di pagamento, come ad esempio bancomat e carte di credito; dal confronto tra il titolo originale e quello posto all incasso risultano chiare differenze: è ben chiara la differenza del fondo della carta, è diverso il carattere col quale l assegno clonato è stato compilato e, cosa davvero rilevante, non vi è corrispondenza del codice a barre bidimensionale QR (Quick Response Code), codice di sicurezza per la verifica/conferma che l assegno sia originale; essendo cliente dell intermediario è quest ultimo a dover procedere al riaccredito dell importo oggetto dell assegno circolare in questione e non altri soggetti con i quali non ha mai avuto intrattenuto alcun rapporto. Pertanto, la parte ricorrente chiede all ABF la restituzione della somma di euro ,00 pari all importo facciale dell assegno oggetto del presente ricorso. L intermediario resistente chiede all ABF di dichiarare la inammissibilità/irricevibilità del ricorso e comunque di rigettarlo in quanto infondato. DIRITTO 1. - L intermediario eccepisce l improcedibilità del ricorso per litispendenza con il procedimento penale avendo presentato un esposto sull accaduto alla Procura della Repubblica. La parte ricorrente ha prodotto, altresì, la denuncia sporta dalla stessa per l accaduto. Le Disposizioni della Banca d Italia sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari del , alla Sezione I, paragrafo 4 Ambito di applicazione oggettivo dispongono che: «Non possono essere inoltre proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte all autorità giudiziaria ( )». La controversia sottoposta alla cognizione di questo Collegio attiene alla ritenuta responsabilità di uno degli intermediari coinvolti nell emissione e negoziazione di un assegno circolare rivelatosi contraffatto. L eccezione proposta dal resistente appare ictu oculi priva di pregio. Invero nella controversia deferita all Arbitro la parte ricorrente fa valere, infatti, la grave negligenza della banca alla presentazione del titolo per non averne rilevato l evidente falsità e chiede il risarcimento del danno conseguentemente subìto. La querela concerne invece gli ignoti autori della truffa perpetrata ai suoi danni mediante la creazione di un assegno falso per il pagamento dell autovettura mai consegnata. Diversi sono quindi i soggetti verso i quali le due distinte iniziative si rivolgono, ma differenti altresì petitum e causa petendi (in termini, Coll. Milano, dec. n. 1666/15). Pag. 5/8

5 La procedura avanti l A.G.O non sembra interferire con quella avanti l ABF posto che i diversi procedimenti si rivolgono a soggetti e condotte differenti. Nel procedimento dinanzi all Arbitro è in questione soltanto il profilo relativo alla responsabilità della banca per condotta negligente, condotta che pur remota da ogni connessione con quella truffaldina di cui si sta interessando l A.G.O., tuttavia potrebbe essere implicata nella causazione della perdita economica subìta dalla parte ricorrente. Nel caso di specie non assume quindi rilevanza la querela contro ignoti, ma l eventuale responsabilità dell istituto che abbia negoziato un titolo senza aver condotto le necessarie verifiche sullo stesso (in termini, Coll. Milano, dec. n. 1975/2011; dec. n. 1666/2015; Coll. Roma, dec. n. 6540/16) Oggetto della presente controversia è l accertamento della responsabilità dell intermediario resistente relativamente al mancato pagamento dell assegno circolare n.*** dell importo di euro ,00 emesso dallo stesso su richiesta del ricorrente in data , a beneficio del sedicente venditore di un automobile conosciuto dal ricorrente su di un portale online e quale corrispettivo per l acquisto della stessa e mai consegnata al beneficiario. L intermediario emittente declina qualunque responsabilità per l accaduto affermando che l assegno presentato all incasso risulta identico all originale. Sostiene, inoltre, che la responsabilità per l accaduto, nel caso di specie, debba ricadere sulla banca negoziatrice sulla quale grava l obbligo di corretta identificazione del presentatore nonché di verifica della regolarità sostanziale del titolo. In ogni caso rileva il concorso di colpa del ricorrente nella causazione del danno per avere favorito la clonazione dell assegno trasmettendo i dati dell assegno originale al malfattore. Il ricorrente con le repliche fa presente che dal confronto tra il titolo originale e quello posto all incasso risultano chiare differenze: è ben chiara la differenza del fondo della carta, è diverso il carattere con il quale l assegno clonato è stato compilato e non vi è corrispondenza del codice a barre bidimensionale QR (Quick Response Code) - codice di sicurezza per la verifica/conferma che l assegno sia originale. Si rileva che la copia dell assegno prodotto presenta un codice bidimensionale DATA MATRIX in ordine alla cui verifica nulla viene precisato dall intermediario resistente. Si rileva altresì che dal verso dell assegno presentato all incasso e prodotto dall intermediario risulta che lo stesso in data è stato presentato in stanza di compensazione. L intermediario fa presente che, nel caso di specie, è ravvisabile quantomeno un concorso di colpa del ricorrente ex art c.c. avendo contribuito con la propria condotta a cagionare il danno. Afferma, infatti, che il ricorrente ha agevolato la clonazione dell assegno oggetto del presente ricorso avendo comunicato al sedicente venditore dell automobile contattato su internet gli estremi del titolo successivamente clonato. Parte ricorrente, dal canto suo, con le repliche, fa presente di avere comunicato al venditore solo il numero dell assegno. Inoltre, il ricorrente afferma di avere consultato il sito ufficiale dell intermediario, dal quale non si evince alcun riferimento a precauzioni od a comportamenti di prudenza da osservare utilizzando assegni circolari (circostanza non specificamente contestata dal resistente), diversamente da quanto accade in relazione ad altri strumenti di pagamento, come ad esempio bancomat e carte di credito. A tal fine ha prodotto, acclusi al ricorso, un Pag. 6/8

6 foglio informativo in relazione alla carta di pagamento e un apposita informativa in tema di assegni Con riguardo alla condotta dell intermediario evocato in questo procedimento in qualità di emittente, lo stesso afferma che l assegno è stato negoziato in procedura di check truncation. In realtà dal verso del titolo clonato si evince che l assegno è stato negoziato in stanza di compensazione (al riguardo si veda quanto previsto dalla Circolare ABI Circolare ABI - Serie Tecnica n marzo 2016 in tema di negoziazione degli assegni). Ciò significa che la banca emittente ha avuto a disposizione la materialità dell assegno clonato e avrebbe potuto e dovuto verificarne con diligenza e maggior solerzia l autenticità. Per altro verso e con riferimento alla responsabilità delle banche coinvolte (anche se è stata chiamata dinanzi all Arbitro la sola banca emittente), il Collegio non può non sottolineare come il mero criterio della riconoscibilità ictu oculi della contraffazione deve essere coniugato con la circostanza che si tratta di un assegno circolare (per cui i controlli si appuntano quasi esclusivamente sulla materialità del supporto cartaceo, minor valenza avendo la verifica dello specimen) e che non può non tenersi conto della diligenza professionale che alle banche stesse deve essere richiesta. Inoltre, occorre altresì ribadire che anche la negoziazione attraverso i meccanismi della check truncation non può consentire di escludere a priori la responsabilità in capo alla banca trattaria/emittente in quanto impedita da ogni controllo sulla cartolarità del titolo trattenuto dalla banca negoziatrice (in tal senso, ex multis, Coll. Milano, dec. n. 2989/15; Coll. Napoli, dec. n /16). D altronde, secondo la consolidata giurisprudenza dei Collegi, l utilizzo della procedura di check truncation non può avere alcuna ricaduta sull adempimento degli obblighi di diligenza a carico dell intermediario emittente, con la conseguenza che la responsabilità dello stesso può essere esclusa solo nel caso in cui l irregolarità non sarebbe stata rilevabile attraverso il ricorso alle modalità di trasmissione tradizionali (di recente, Coll. Roma, dec. n. 9076/18). In simili fattispecie come è stato già chiarito, quanto all allocazione del rischio legato alla falsificazione del titolo in capo agli intermediari coinvolti, trattasi non già di responsabilità oggettiva per rischio d impresa, bensì piuttosto di diligenza posta a carico del professionista (art. 1176, comma 2, c.c.) avente natura tecnica, la cui valutazione sconta i rischi tipici della professione di riferimento, assumendo come parametro relativo quello della figura dell accorto banchiere (Cass., 12 giugno 2007, n ) e che si concreta, in particolare (e con riferimento alla fattispecie in esame) nella necessaria adozione delle misure idonee (scilicet, accorgimenti tecnici e grafici necessari per evitare la contraffazione degli assegni) a garantire la sicurezza per il cliente del servizio offerto (Coll. Napoli, dec. n. 8386/18). Pertanto in questi casi si schiude la strada al riconoscimento di una responsabilità solidale degli intermediari convenuti per non aver adottato tutte le moderne tecnologie che rendano impossibile o particolarmente difficoltosa la perpetrazione di illeciti ed, in particolare, le misure di sicurezza ritenute obbligatorie dall ABI, quali la microforatura, la stampa del codice DataMatrix, la dimensione ed altre caratteristiche relative all accordo CMC7. Riconoscimento doveroso perché, altrimenti, si perverrebbe ad attribuire il danno (o la responsabilità dello stesso) a soggetti i clienti che non sono in grado di determinare alcun apporto causale rispetto all evento (Coll. Napoli, dec. n. 1599/11). Ne segue che la mancata adozione di siffatti accorgimenti idonei a escludere rischi omologhi a quelli oggetto della presente controversia comporta la declaratoria della conseguente responsabilità solidale per la falsificazione del titolo a carico degli intermediari convenuti. Pag. 7/8

7 In questa prospettiva, nel caso di specie emerge con evidenza la responsabilità dell intermediario resistente in qualità di banca emittente. Dal semplice esame della copia dell assegno clonato si evince con evidenza la falsità dello stesso mediante una elementare verifica di uno soltanto dei requisiti antifrode. L assegno in questione infatti mostra un palese e grossolano disallineamento in verticale della numerazione del titolo nelle tre diverse tipologie di scrittura: arabica, microforata e magnetica. Invero alla diligenza tecnica dell operatore bancario non può sfuggire quanto previsto dalle norme tecniche sul punto: la stampa della numerazione arabica riportata sul fronte dei nuovi titoli con un font OCRB corpo 12 (anziché corpo 10 come inizialmente comunicato con circolare di giugno 2014) garantisce una più agevole e migliore lettura ottica del dato. I prototipi grafici trasmessi con la circolare giugno 2014 già riportavano la numerazione arabica in corpo 12, misura questa che occupa in altezza uno spazio di 3 millimetri e che garantisce l allineamento in verticale della numerazione del titolo espressa nelle tre diverse tipologie di scrittura: arabica, microforata e magnetica. Si invitano tutti gli intermediari a tener conto di quanto precede e a procedere quindi alla stampa dei nuovi assegni utilizzando il font OCRB corpo 12 per la numerazione arabica. Rimangono validi eventuali assegni a nuovo stampati prima di tale indicazione (Circolare ABI - Serie Tecnica n marzo 2016, 3, pag. 6). E ciò quindi senza considerare altri elementi relativi alla materialità del titolo e senza tener conto del fatto che pur essendo stato utilizzato il Data Matrix la banca nulla precisa in ordine all avvenuta verifica dello stesso ed ai suoi esiti. Peraltro, nel caso di specie, l invio da parte del ricorrente del numero dell assegno finalizzato al bene emissione della controparte contrattuale non appare contegno superficiale sulla base della prassi del commercio tale da essere configurata quale negligenza ed imprudenza da valutare causalmente al fine di una concorrente responsabilità per la determinazione del danno risarcibile. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio in accoglimento del ricorso dichiara l intermediario tenuto in favore della parte ricorrente alla restituzione dell importo complessivo di euro ,00 (ventunomilaottocento/00). Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 8/8