INDICE-SOMMARIO CAPITOLO PRIMO INQUADRAMENTO DEL TEMA NEL PROBLEMA DELL INTERPRETAZIONE

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1 Premessa: il problema Segue: il tema... 5 CAPITOLO PRIMO INQUADRAMENTO DEL TEMA NEL PROBLEMA DELL INTERPRETAZIONE 1.1. Ermeneutica come metodo generale delle scienze dello spirito: spunti e critiche dall impostazione bettiana utili per l approccio contemporaneo al tema Positivismo e dogmatica in tema di interpretazione. Dogmatica come parte integrante dell interpretazione giuridica e oggettività fondata sulla dogmatica nell impostazione di Betti. Categorie dogmatiche e giuridiche come creazioni dello spirito Impostazione ermeneutica come Methodenlehre; l astrazione metodica di Betti; critica al circolo del comprendere come circolo metodico, anziché ontologico. Analisi della possibilità del superamento della critica mettendo tra parentesi il problema metodologico-ontologico. Indagine su una concezione al tempo stesso metodica e ultra-metodica Necessità della concretizzazione ermeneutica. L ermeneutica come teoria descrittiva o normativa dell interpretazione. Valutazione soggettiva e razionalizzazione del processo di decisione L interpres come mediatore (interpretium). C è una neutralità ermeneutica? Il confronto con Betti. La verità e l interpretazione. Esistenza di una verità nella e della interpretazione. Efficacia storica/esattezza di una interpretazione: valore pedagogico e anticipatorio della legge L interpretazione evolutiva nell impostazione bettiana: spunti e precisazioni Interpretazione-ricerca e interpretazione-risultato: sulla bontà della distinzione nella prospettiva dell esperienza giuridica Rapporto tra norma e testo. Chi fa l interpretazione? Qual è la funzione dell interpretazione? Teoria normativistica come riduzione all analisi del linguaggio. Interpretazione come conoscenza mediante i concetti e interpretazione come apprezzamento assiologico. Interpretazione del diritto, interpretazione della legge e interpreta-

2 VIII INDICE-SOMMARIO zione dell interpretazione. Interpretazione in funzione normativa e interpretazione giuridica. Diritto in potenza e diritto latente: valutazione di queste categorie Contenuti della ricerca interpretativa Criteri discretivi della ricerca interpretativa: l individuazione degli interessi in conflitto; del bene giuridico tutelato. Superamento di queste impostazioni (anche in campo penalistico) Circolo di reciprocità tra vigore dell ordine giuridico e processo interpretativo. Norma e uso della norma. Interpretazione abrogante come strumento per ricostruire l ordine assiologico nel sistema. Comunità dell interpretazione giuridica/comunità giuridica. Norma giuridica come pre-giudizio sociale condiviso Il conflitto delle interpretazioni: una difficoltà del positivismo non risolubile con l antipositivismo Il conflitto delle interpretazioni. Il problema della coerenza ermeneutica: ragioni dell esistenza della problematica. Le norme plurivoche o di significato ambiguo vanno interpretate in modo conforme al sistema. I significati assurdi: ragioni e modalità dell esclusione. L applicazione retroattiva Una soluzione giurisprudenziale: la norma giuridica al momento stesso della sua entrata in vigore si oggettivizza estraniandosi dai fatti contingenti e dalle vicende che hanno preceduto la sua emanazione (che conservano il valore di ausilio esegetico); va interpretata facendo riferimento alla situazione esistente al momento della sua applicazione. La norma, nella sua autonomia comprende tutte quelle situazioni anche non prevedibili verificatesi successivamente che si inquadrino nella sua ratio e nella lettera della disposizione. In tale operazione non opera l analogia né l interpretazione estensiva perché la nuova fattispecie rientra direttamente nella previsione della norma, considerata nel suo significato letterale e logico CAPITOLO SECONDO LA NECESSITÀ DI UNA DISTINZIONE TRA INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA COME SOLUZIONE AL PROBLEMA DELLE LACUNE 2.1. Le lacune dell ordinamento: sulla fisiologica imprecisione della legge Il rapporto tra l interpretazione e le lacune. Premessa: indagine sulla realtà normativa. Norma come cornice (Kelsen) e norma come realtà spirituale (Betti). I tipi e i nomina: tipica come topica giurisprudenziale Ordinamenti giuridici chiusi e aperti: è ancora attuale questa distinzione? Ogni sistema è normativamente chiuso e cognitivamente aperto. Completezza e autosufficienza Le lacune: esistono o sono create dall interprete? Le lacune pensabili. Il diritto controverso di Betti: lacune della legge o insuffi-

3 IX cienza dell interprete? Lacune: lacunosità generica e specifica, lacune statiche e dinamiche, lacune originarie ed evolutive, lacune metodologiche, lacune operative, lacune politiche e ideologiche, lacune proprie e improprie. Lacune anche dei principi In claris non fit interpretatio: (in) attualità di un broccardo Pretesa chiarezza di un testo. Il caso deciso e il caso dubbio. Come stabilire quando non esistono dubbi sul contenuto di una norma? Dubbio diagnostico e dubbio assiologico (Betti). La chiarezza come risultato e non come presupposto (Betti). In claris vel non, semper fit interpretatio (Perlingieri) Mezzi per colmare le lacune secondo prassi Ipotesi volontaristica. Volontà presunta del legislatore: velleitarietà dell impostazione in termini volontaristici Ipotesi logicistica; diversità di struttura logica e di natura giuridica (impostazione del problema e rinvio) Analogia e ricorso ai principi non valgono a escludere l incompletezza dell ordinamento giuridico. Necessità di soffermarsi sulla funzione, prima che sulla struttura di interpretazione estensiva e analogia. Funzione dell analogia è colmare le lacune? Equivoco: definire l analogia per la sua funzione e non per la sua essenza CAPITOLO TERZO TENTATIVI DI DISTINGUERE INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA IN BASE ALLA FUNZIONE: IL PROBLEMA DELLA DICHIARATIVITÀ-CREATIVITÀ 3.1. Interpretazione e linguaggio: continuità e differenze L interpretazione estensiva tenderebbe ad allargare l area di significanza dei termini senza superare il limite della zona di incertezza; l analogia consentirebbe di applicare una norma a una fattispecie non prevista uscendo dalla norma. (Rinvio). Necessità logica dell interpretazione estensiva, non similitudine di rapporti. Superamento tramite concezione della struttura aperta del linguaggio e ragionamento di tipo analogico del giudice Interpretazione e creazione: fisiologia e patologia ermeneutica Insostenibilità di una distinzione qualitativa tra integrazione e interpretazione sulla base dell antitesi creatività/dichiaratività. Analogia e interpretazione estensiva come processo sostanzialmente unitario. Impossibilità di stabilire un confine tra integrazione e interpretazione naturale e fondamentale Da Carnelutti a Betti sulla distinzione auto-etero integrazione; ricorso ai principi e auto (o etero?) integrazione. Autopoiesi formale e materiale. L adeguazione dell intendere di Betti. La chiarificazione, l adattamento. La norma si adegua automaticamente alle condizioni storiche evolvendosi con esse: si modifica il contenuto della norma. Inoltre il mutare dei rapporti sociali reagisce sull originaria ratio iuris (Betti)

4 X INDICE-SOMMARIO Attualità nella giurisprudenza sulla dichiaratività-creatività. Il problema della falsa applicazione delle norme. La Corte costituzionale e la sua vocazione paralegislativa nel rapporto integrazionecreazione-interpretazione. La nomofilachia come diretta espressione del principio di uguaglianza (uniforme interpretazione della legge). Libera ricerca del diritto. Law in action, law in public action. Tesi: possibilità di intendere l interpretazione estensiva e l analogia come raccordo tra statute law e common law L eccedenza assiologica delle norme e il consenso sociale alla base del rapporto tra interpretazione estensiva e analogia. Negazione di una neutralità assiologica; rifiuto dell applicazione del diritto come pura sussunzione. Norma come rappresentazione e come valutazione secondo criteri assiologici di plausibilità e ragionevolezza in Betti. Spazio nelle norme per gli orizzonti di attese collettive e il consenso sociale CAPITOLO QUARTO L ATTUALE DISCIPLINA DELLA INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE: L ARTICOLO 12 DELLE PRELEGGI 4.1. I precedenti storici dell articolo 12: soluzioni giurisprudenziali, legislative ed esperienze straniere Intensio ed extensio; leges, auctoritates e rationes; argumentum a similibus; Codice Giustinianeo; Regie Costituzioni piemontesi; Codice estense 1771; Dispaccio di Ferdinando IV di Napoli 1774; Tribunal de Cassation; Référé législatif; Art. 4 Codice Napoleone; artt. 14 e 15 Statuto albertino; artt. 6 e 7 c.c. austriaco; art. 3 codice 1865; art. 22 leggi Città del Vaticano; art. 9 n. 1 Codice civile portoghese; art. 1 c.c. svizzero; art. 2 disposizioni di attuazione c.c. svizzero Analisi dell attuale articolo Riferibilità dell art. 12 all interpretazione della legge ovvero all applicazione dei giudici. Richiamo dell interpretazione in funzione normativa di Betti. Esistenza o meno di un senso proprio delle parole. L intenzione del legislatore (rinvio). Significato della precisa disposizione di legge ; problema dei combinati disposti. I casi e i tempi considerati dell art Possibilità di concepire il capoverso dell art. 12, in quanto prescrive l analogia, come teoreticamente superfluo e irrilevante; come contenente tutti i criteri ermeneutici della legge: sia l interpretazione estensiva che l interpretazione analogica. L art. 14 come non dettante alcun criterio di esegesi legislativa. L interpretazione assiologica come superamento dell interpretazione letterale e criterio base di ogni interpretazione La ricerca e la distinzione sulla base della ratio legis Valore dei lavori preparatori e dei progetti di riforma nell interpretazione. Il convincimento interpretativo. Art. 12 e ricorso ai principi

5 XI costituzionalizzati: possibilità di una doppia fonte interpretativa. Intenzione del legislatore e ratio legis. Problema della ratio legis come un doppione della norma. Ratio come scopo e come fondamento. Differenza tra razionalità della norma e sentimento di giustizia. Ratio legis e ragion sufficiente della esistenza e della verità della norma. Scopo della norma e ratio legis. L elemento della ratio nella giurisprudenza CAPITOLO QUINTO LE SOLUZIONI AL PROBLEMA DELLA DISTINZIONE 5.1. Premessa logica: ragionamento per analogia nella logica in generale e nel diritto in particolare L analogia nella riflessione teologica e filosofica. L analogia nella logica: le proposizioni. Ragionamento sottinteso: induttivo, deduttivo, sussuntivo. Ragionamento per analogia come di probabilità (storicamente condizionato), non di certezza. Critica alla completa equiparazione tra analogia nella logica generale e nella logica giuridica. Esistenza di un termine medio che non è nella legge ma è nel diritto, come un giudizio di valore, non logico in senso stretto Segue. Analogia come argomento a contrario: indeducibilità di una regola generale a contrariis da una norma eccezionale. Analogia e paradigma, proiezione e proporzionalità. Fondamento logico e politico dell analogia. Ipotizzabilità della eguaglianza e della giustizia distributiva come fondamento dell analogia e della interpretazione estensiva L analogia legis e l interpretazione estensiva Distinzioni tradizionali: qualitativa e quantitativa, particolare e generale (ragionamento a sineddoche). Distinguibilità in base al presupposto, agli effetti, alla funzione (Betti e Bobbio). Impossibilità di distinguere una interpretazione ordinaria e una analogica posto che il criterio di ragionamento è quello analogico Il senso della norma e la necessità normativa. Relazione tra norma e teleologia, validità e fini. Norma come Sollen e ammissibilità o meno di un discorso analogico che prescinda da un atto di posizione. Sollen e Sein: la cd. legge di Hume e le critiche alle interpretazioni che ne sono discese. Il problema dell efficacia. Applicabilità o meno dei principi di non contraddizione e inferenza alla struttura normativa. La ragionevolezza come condizione del volere normativo Sulla necessità di una norma autorizzatrice Ipotizzabilità della tesi negativa sul condizionamento del legittimo impiego dell analogia all esistenza di una norma che lo prescriva. Posizione di Betti. L analogia e il contenuto delle norme. La previsione di norme sull interpretazione all interno di altre norme (gli altri casi simili ). Consuetudine e analogia. Ipotizzabilità di un ordinamento giuridico senza norma di autorizzazione al ricorso analogico. Il problema dell ordinamento giuridico internazionale. Tra virtualità e realtà

6 XII INDICE-SOMMARIO 5.4. I limiti dell analogia legis Fondamento politico, logico, giuridico del divieto di analogia in rapporto alle norme penali e eccezionali. Estensibilità e valore del divieto. Posizioni della dottrina sui limiti della norma penale. Il concetto di norma eccezionale. Fluidità del rapporto storico tra regola ed eccezione (le eccezioni sono progressivamente diventate regole). Esistenza o meno di altri limiti oltre quelli dell art. 14. Norme eccezionali e principio di eguaglianza: l articolo 14 disp. prel. in rapporto all art. 3 Costituzione. Il problema dei privilegi legali nel credito CAPITOLO SESTO L ANALOGIA IURIS E I PRINCIPI GENERALI 6.1. Analogia legis ed analogia iuris Il problema dell esistenza o meno di una scala gerarchica tra i criteri di interpretazione (interpretazione estensiva, analogia legis, analogia iuris). Critica alla distinzione qualitativa o sulla base dell esistenza di un rapporto particolare-particolare (analogia legis) o particolaregenerale (analogia iuris). Negazione della distinzione analogia legisanalogia iuris sulla base del fatto che metterebbero capo a un principio comune (norma inespressa) di ampiezza diversa. Ipotizzabilità di una coincidenza tra analogia legis e principi I principi generali dell ordinamento: tra norme e fonti di norme Concetto di principio. Posizione di Betti: i principi generali non si identificano con norme inespresse, ma sono somme valutazioni normative. Eccedenza assiologica dei principi generali. Il diritto naturale vigente. Principi comuni e principi fondamentali; rapporto con i principi costituzionali. Principi di civiltà giuridica e della vita comunitaria. Analogia e criterio degli interessi. Insostenibilità della distinzione interpretazione estensiva/analogia sulla base della ricerca e applicazione di un principio giuridico CAPITOLO SETTIMO NUOVE PROSPETTIVE SUL RAPPORTO TRA INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA 7.1. Dalla discrezionalità alla fuzzy logic applicata al pensiero giuridico Le clausole generali e gli standards valutativi come tentativo di superare la distinzione. L uso dei cd. concetti-valvola. Avvicinamento al sistema di common law tramite la categoria della discrezionalità interpretativa. La core-penumbra theory già anticipata da Betti. Principi della logica a più valori. Ipotizzabilità di un sistema giuridico sfumato. Sostenibilità dell intendere analogia e interpretazione estensiva come applicazioni fuzzy

7 XIII 7.2. Ipotesi ricostruttive e prospettive operative Lettura usuale e lettura capovolta dell articolo 12 disp. prel. La norma come risposta ad un problema percepito dal legislatore. La norma come attuazione di un principio (costituzionale o non) dell ordinamento. Tèlos o scopo della norma; ratio o ragion d essere della norma. Segue: il problema del criterio che rende ragione dell ordine. Problema analogo, scopo analogo ed interpretazione analogica della norma. La norma eccezionale come compressione di un principio dell ordinamento. Compressione del principio e costituzionalità della norma eccezionale. L estensione della norma eccezionale. Il problema del favor della norma eccezionale. Concorrenza di principi e concorrenza di norme attuative di principi concorrenti. 269 Giurisprudenza citata Bibliografia