ANALOGIA E INTERPRETAZIONE ESTENSIVA NELL ORDINAMENTO GIURIDICO

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1 COLLANA DELLA LIBERA UNIVERSITÀ MEDITERRANEA JEAN MONNET Serie Giuridica I MARCELLO MARIA FRACANZANI ANALOGIA E INTERPRETAZIONE ESTENSIVA NELL ORDINAMENTO GIURIDICO MILANO

2 2 A Ponfolo ed ai suoi fratelli

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4 INDICE SOMMARIO PREMESSA: IL PROBLEMA SEGUE: IL TEMA p.1 p.3 1. INQUADRAMENTO DEL TEMA NEL PROBLEMA DELL INTERPRETAZIONE 1.1. Ermeneutica come metodo generale delle scienze dello spirito: spunti e critiche dall impostazione bettiana utili per l approccio contemporaneo al tema Positivismo e dogmatica in tema di interpretazione. Dogmatica come parte integrante dell interpretazione giuridica e oggettività fondata sulla dogmatica nell impostazione di Betti. Categorie dogmatiche e giuridiche come creazioni dello spirito p Impostazione ermeneutica come Methodenlehre; l astrazione metodica di Betti; critica al circolo del comprendere come circolo metodico, anziché ontologico. Analisi della possibilità del superamento della critica mettendo tra parentesi il problema metodologico-ontologico. Indagine su una concezione al tempo stesso metodica e ultrametodica.p Necessità della concretizzazione ermeneutica. L ermeneutica come teoria descrittiva o normativa dell interpretazione. Valutazione soggettiva e razionalizzazione del processo di decisione p L interpres come mediatore (interpretium). C è una neutralità ermeneutica? Il confronto con Betti. La verità e l interpretazione. Esistenza di una verità nella e della interpretazione. Efficacia storica/esattezza di una interpretazione: valore pedagogico e anticipatorio della legge p L interpretazione evolutiva nell impostazione bettiana: spunti e precisazioni. p Interpretazione-ricerca e interpretazione-risultato: sulla bontà della distinzione nella prospettiva dell esperienza giuridica Rapporto tra norma e testo. Chi fa l interpretazione? Qual è la funzione dell interpretazione? Teoria normativistica come riduzione all analisi del linguaggio. 4

5 Interpretazione come conoscenza mediante i concetti e interpretazione come apprezzamento assiologico. Interpretazione del diritto, interpretazione della legge e interpretazione dell interpretazione. Interpretazione in funzione normativa e interpretazione giuridica. Diritto in potenza e diritto latente: valutazione di queste categorie p Contenuti della ricerca interpretativa Criteri discretivi della ricerca interpretativa: l individuazione degli interessi in conflitto; del bene giuridico tutelato. Superamento di queste impostazioni (anche in campo penalistico) p Circolo di reciprocità tra vigore dell ordine giuridico e processo interpretativo. Norma e uso della norma. Interpretazione abrogante come strumento per ricostruire l ordine assiologico nel sistema. Comunità dell interpretazione giuridica/comunità giuridica. Norma giuridica come pre-giudizio sociale condiviso p Il conflitto delle interpretazioni: una difficoltà del positivismo non risolubile con l antipositivismo Il conflitto delle interpretazioni. Il problema della coerenza ermeneutica: ragioni del problema. Le norme plurivoche o di significato ambiguo vanno interpretate in modo conforme al sistema. I significati assurdi: ragioni e modalità dell esclusione. L applicazione retroattiva p Una soluzione giurisprudenziale: la norma giuridica al momento stesso della sua entrata in vigore si oggettivizza estraniandosi dai fatti contingenti e dalle vicende che hanno preceduto la sua emanazione (che conservano il valore di ausilio esegetico); va interpretata facendo riferimento alla situazione esistente al momento della sua applicazione. La norma, nella sua autonomia comprende tutte quelle situazioni anche non prevedibili verificatesi successivamente che si inquadrino nella sua ratio e nella lettera della disposizione. In tale operazione non opera l analogia né l interpretazione estensiva perchè la nuova fattispecie rientra direttamente nella previsione della norma, considerata nel suo significato letterale e logico p LA NECESSITÀ DI UNA DISTINZIONE TRA INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA COME SOLUZIONE AL PROBLEMA DELLE LACUNE 2.1. Le lacune dell ordinamento: sulla fisiologica imprecisione della legge 5

6 Il rapporto tra l interpretazione e le lacune. Premessa: indagine sulla realtà normativa. Norma come cornice (Kelsen) e norma come realtà spirituale (Betti). I tipi e i nomina: tipica come topica giurisprudenziale p Ordinamenti giuridici chiusi e aperti: è ancora attuale questa distinzione? Ogni sistema è normativamente chiuso e cognitivamente aperto. Completezza e autosufficienza p Le lacune: esistono o sono create dall interprete? Le lacune pensabili. Il diritto controverso di Betti: lacune della legge o insufficienza dell interprete? Lacune: lacunosità generica e specifica, lacune statiche e dinamiche, lacune originarie ed evolutive, lacune metodologiche, lacune operative, lacune politiche e ideologiche, lacune proprie e improprie. Lacune anche dei principi p In claris non fit interpretatio: (in) attualità di un broccardo Pretesa chiarezza di un testo. Il caso deciso e il caso dubbio. Come stabilire quando non esistono dubbi sul contenuto di una norma? Dubbio diagnostico e dubbio assiologico (Betti). La chiarezza come risultato e non come presupposto (Betti). In claris vel non, semper fit interpretatio (Perlingieri) p Mezzi per colmare le lacune secondo prassi Ipotesi volontaristica. Volontà presunta del legislatore: velleitarietà dell impostazione in termini volontaristici p Ipotesi logicistica; diversità di struttura logica e di natura giuridica (impostazione del problema e rinvio) p Analogia e ricorso ai principi non valgono a escludere l incompletezza dell ordinamento giuridico. Necessità di soffermarsi sulla funzione, prima che sulla struttura di interpretazione estensiva e analogia. Funzione dell analogia è colmare le lacune? Equivoco: definire l analogia per la sua funzione e non per la sua essenza p TENTATIVI DI DISTINGUERE INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA IN BASE ALLA FUNZIONE: IL PROBLEMA DELLA DICHIARATIVITÀ - CREATIVITÀ 3.1. Interpretazione e linguaggio: continuità e differenze L interpretazione estensiva tenderebbe ad allargare l area di significanza dei termini senza superare il limite della zona di incertezza.; l analogia consentirebbe di applicare una norma a una fattispecie non prevista uscendo dalla norma. (Rinvio). 6

7 Necessità logica dell interpretazione estensiva, non similitudine di rapporti. Superamento tramite concezione della struttura aperta del linguaggio e ragionamento di tipo analogico del giudice p Interpretazione e creazione: fisiologia e patologia ermeneutica Insostenibilità di una distinzione qualitativa tra integrazione e interpretazione sulla base dell antitesi creatività/dichiaratività. Analogia e interpretazione estensiva come processo sostanzialmente unitario. Impossibilità di stabilire un confine tra integrazione e interpretazione naturale e fondamentale p Da Carnelutti a Betti sulla distinzione auto-etero integrazione; ricorso ai principi e auto (o etero?) integrazione. Autopoiesi formale e materiale. L adeguazione dell intendere di Betti. La chiarificazione, l adattamento. La norma si adegua automaticamente alle condizioni storiche evolvendosi con esse: si modifica il contenuto della norma. Inoltre il mutare dei rapporti sociali reagisce sull originaria ratio iuris (Betti) p Attualità nella giurisprudenza sulla dichiaratività-creatività. Il problema della falsa applicazione delle norme. La Corte costituzionale e la sua vocazione paralegislativa nel rapporto integrazione-creazione-interpretazione. La nomofilachia come diretta espressione del principio di uguaglianza (uniforme interpretazione della legge). Libera ricerca del diritto. Law in action, law in public action. Tesi: possibilità di intendere l interpretazione estensiva e l analogia come raccordo tra statute law e common law p L eccedenza assiologica delle norme e il consenso sociale alla base del rapporto tra interpretazione estensiva e analogia. Negazione di una neutralità assiologica; rifiuto dell applicazione del diritto come pura sussunzione. Norma come rappresentazione e come valutazione secondo criteri assiologici di plausibilità e ragionevolezza in Betti. Spazio nelle norme per gli orizzonti di attese collettive e il consenso sociale p L ATTUALE DISCIPLINA DELLA INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE: L ARTICOLO 12 DELLE PRELEGGI 4.1. I precedenti storici dell articolo 12: soluzioni giurisprudenziali, legislative ed esperienze straniere Intensio ed extensio; leges, auctoritates e rationes; argumentum a similibus; Codice Giustinianeo; Regie Costituzioni piemontesi; Codice estense 1771; Dispaccio di Ferdinando IV di Napoli 1774; Tribunal de Cassation; Référé législatif; Art. 4 Codice Napoleone; artt. 14 e 15 Statuto albertino; artt. 6 e 7 cc. austriaco; artt. 3 codice 1865; art. 22 leggi Città del Vaticano; art. 9 n. 1 Codice civile portoghese; art. 1 cc. svizzero; art. 2 disposizioni di attuazione c.c. svizzero p.132 7

8 4.2. Analisi dell attuale articolo Riferibilità dell art. 12 all interpretazione della legge ovvero all applicazione dei giudici. Richiamo dell interpretazione in funzione normativa di Betti. Esistenza o meno di un senso proprio delle parole. L intenzione del legislatore (rinvio). Significato della precisa disposizione di legge ; problema dei combinati disposti. I casi e i tempi considerati dell art. 14 p Possibilità di concepire il capoverso dell art. 12, in quanto prescrive l analogia, come teoreticamente superfluo e irrilevante; come contenente tutti i criteri ermeneutici della legge: sia l interpretazione estensiva che l interpretazione analogica. L art. 14 come non dettante alcun criterio di esegesi legislativa. L interpretazione assiologica come superamento dell interpretazione letterale e criterio base di ogni interpretazione p La ricerca e la distinzione sulla base della ratio legis Valore dei lavori preparatori e dei progetti di riforma nell interpretazione. Il convincimento interpretativo. Art. 12 e ricorso ai principi costituzionalizzati: possibilità di una doppia fonte interpretativa. Intenzione del legislatore e ratio legis. Problema della ratio legis come un doppione della norma. Ratio come scopo e come fondamento. Differenza tra razionalità della norma e sentimento di giustizia. Ratio legis e ragion sufficiente della esistenza e della verità della norma. Scopo della norma e ratio legis. L elemento della ratio nella giurisprudenza p LE SOLUZIONI AL PROBLEMA DELLA DISTINZIONE 5.1. Premessa logica: ragionamento per analogia nella logica in generale e nel diritto in particolare L analogia nella riflessione teologica e filosofica. L analogia nella logica: le proposizioni. Ragionamento sottinteso: induttivo, deduttivo, sussuntivo. Ragionamento per analogia come di probabilità (storicamente condizionato), non di certezza. Critica alla completa equiparazione tra analogia nella logica generale e nella logica giuridica. Esistenza di un termine medio che non è nella legge ma è nel diritto, come un giudizio di valore, non logico in senso stretto p Segue. Analogia come argomento a contrario: indeducibilità di una regola a contrariis da una norma eccezionale. Analogia e paradigma, proiezione e proporzionalità. Fondamento logico e politico dell analogia. Ipotizzabilità della eguaglianza e della giustizia distributiva come fondamento dell analogia e della interpretazione estensiva p L analogia legis e l interpretazione estensiva 8

9 Distinzioni tradizionali: qualitativa e quantitativa, particolare e generale (ragionamento a sineddoche). Distinguibilità in base al presupposto, agli effetti, alla funzione (Betti e Bobbio). Impossibilità di distinguere una interpretazione ordinaria e una analogica posto che il criterio di ragionamento è quello analogico p Il senso della norma e la necessità normativa. Relazione tra norma e teleologia, validità e fini. Norma come Sollen e ammissibilità o meno di un discorso analogico che prescinda da un atto di posizione. Sollen e Sein: la cd. legge di Hume e le critiche alle interpretazioni che ne sono discese. Il problema dell efficacia. Applicabilità o meno dei principi di non contraddizione e inferenza alla struttura normativa. La ragionevolezza come condizione del volere normativo p Sulla necessità di una norma autorizzatrice Ipotizzabilità della tesi negativa sul condizionamento del legittimo impiego dell analogia all esistenza di una norma che lo prescriva. Posizione di Betti. L analogia e il contenuto delle norme. La previsione di norme sull interpretazione all interno di altre norme (gli altri casi simili ). Consuetudine e analogia. Ipotizzabilità di un ordinamento giuridico senza norma di autorizzazione al ricorso analogico. Il problema dell ordinamento giuridico internazionale. Tra virtualità e realtà p I limiti dell analogia legis Fondamento politico, logico, giuridico del divieto di analogia in rapporto alle norme penali e eccezionali. Estensibilità e valore del divieto. Posizioni della dottrina sui limiti della norma penale. Il concetto di norma eccezionale. Fluidità del rapporto storico tra regola ed eccezione (le eccezioni sono progressivamente diventate regole). Esistenza o meno di altri limiti oltre quelli dell art. 14. Norme eccezionali e principio di eguaglianza: l articolo 14 disp. prel. in rapporto all art. 3 Costituzione. Il problema dei privilegi legali nel credito. p L ANALOGIA IURIS E I PRINCIPI GENERALI 6.1. Analogia legis e analogia iuris Il problema dell esistenza o meno di una scala gerarchica tra i criteri di interpretazione (interpretazione estensiva, analogia legis, analogia iuris). Critica alla distinzione qualitativa o sulla base dell esistenza di un rapporto particolare-particolare (analogia legis) o particolare-generale (analogia iuris). Negazione della distinzione analogia legis-analogia iuris sulla base del fatto che metterebbero capo a un principio comune (norma inespressa) di ampiezza diversa. Ipotizzabilità di una coincidenza tra analogia legis e principi p I principi generali dell ordinamento: tra norme e fonti di norme. 9

10 Concetto di principio. Posizione di Betti: i principi generali non si identificano con norme inespresse, ma sono somme valutazioni normative. Eccedenza assiologica dei principi generali. Il diritto naturale vigente. Principi comuni e principi fondamentali; rapporto con i principi costituzionali. Principi di civiltà giuridica e della vita comunitaria. Analogia e criterio degli interessi. Insostenibilità della distinzione interpretazione estensiva/analogia sulla base della ricerca e applicazione di un principio giuridico p NUOVE PROSPETTIVE SUL RAPPORTO TRA INTERPRETAZIONE ESTENSIVA E ANALOGIA 7.1. Dalla discrezionalità alla fuzzy logic applicata al pensiero giuridico Le clausole generali e gli standards valutativi come tentativo di superare la distinzione. L uso dei cd. concetti-valvola. Avvicinamento al sistema di common law tramite la categoria della discrezionalità interpretativa. La core-penumbra theory già anticipata da Betti. Principi della logica a più valori. Ipotizzabilità di un sistema giuridico sfumato. Sostenibilità dell intendere analogia e interpretazione estensiva come applicazioni fuzzy p Ipotesi ricostruttive e prospettive operative Lettura usuale e lettura capovolta dell articolo 12 disp. prel. La norma come risposta ad un problema percepito dal legislatore. La norma come attuazione di un principio (costituzionale o non) dell ordinamento. Tèlos o scopo della norma; ratio o ragion d essere della norma. Segue: il problema del criterio che rende ragione dell ordine. Problema analogo, scopo analogo ed interpretazione analogica della norma. La norma eccezionale come compressione di un principio dell ordinamento. Compressione del principio e costituzionalità della norma eccezionale. L estensione della norma eccezionale. Il problema del favor della norma eccezionale. Concorrenza di principi e concorrenza di norme attuative di principi concorrenti. p.249 Indice della giurisprudenza Indice della bibliografia p.268 p

11 PREMESSA: IL PROBLEMA Un altro libro sull analogia, dirà con soppesata espressione di malcelato sospetto il teorico accademico: è un tema obsoleto, ormai superato dalle nuove frontiere aperte dai recenti studi sull ermeneutica. Ancora un libro sull analogia, esclamerà il pratico del diritto, con tono di ironico compatimento: già quante eleganti costruzioni -in stile tedesco o americano- si sono succedute, nessuna delle quali spendibile in tribunale, senza attirarsi gli ilari e salaci commenti dei colleghi, la noia del giudice, correndo il rischio magari- di compromettere addirittura la causa con astrusità sterili e vanitose. Critiche forse in parte fondate. Occorre allora rendere ragione della scelta di questo tema, muovendo dall esperienza giuridica com è buona norma- rilevando una di quelle aporie di cui è disseminata la quotidiana vita del diritto, ma alle quali ormai non prestiamo più caso o, tutt al più, diventano materia per puntuta quanto vacua critica al caffè del tribunale. Due sentenze, relative a due fattispecie identiche nei fatti, sussunte nella stesso articolo di legge, dalla medesima corte penale d appello. Due i ricorsi per cassazione, con due sentenze diverse: l una cassa, ritenendo che il giudice abbia operato un inammissibile interpretazione analogica in malam partem della norma incriminatrice speciale, l altra (successiva!) conferma il giudizio di secondo grado, peritandosi di confutare le argomentazioni del ricorrente, motivando trattarsi di un interpretazione estensiva, pienamente legittima anche per le norme incriminatici speciali. Come rispondere a colui che, per aver commesso fatto identico, vede attraverso le porte della prigione ormai definitivamente chiuse, l altro ricorrente che assapora l aria libera? È evidente che o analogia ed estensione sono la stessa cosa, ed allora entrambi dovranno uscire; oppure analogia non equivale ad estensione ed allora entrambi usciranno (analogia) o entrambi 11

12 resteranno in carcere (estensione); ma sicuramente non sarà possibile che uno vi resti e l altro no. Di fronte a tale risultato del massimo organo giurisdizionale, quindi, è del tutto fuori luogo l atteggiamento di sufficienza del teorico come il sarcasmo del pratico; ed occorre riprendere, con molta umiltà, le fila di un dibattito che ha prodotto risultati di indiscusso valore scientifico, seppur sembra essersi arenato nelle secche del disinteresse, in parte per causa propria, in parte per nuove mode che hanno distratto i cultori della nostra disciplina. Secondo uno stile che condividiamo, mosso invero da onestà intellettuale, conviene anticipare fin d ora e con la massima chiarezza, le tesi che ci proponiamo di dimostrare nelle pagine che seguono. E cioè: -a) non ostante la maggior parte dei contributi scientifici a cavaliere dell ultima guerra si ingegni di dimostrare l equivalenza dei due termini, a nostro parere il gius positivista si contrattice quando equipara l analogia all inteprpretazione estensiva, vanificando il disposto degli articoli 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale; -b) sotto diverso profilo, il teorico generale compie un inammissbile salto logico quando equipara analogia ed estensione, tratto in inganno dal procedere della conoscenza per identità e differenza, che impregna di un vago sapore analogico anche l interpretazione estensiva. Infine, si cercherà di non limitarsi alla pars destruens (ché già molti screditano la disciplina agli occhi dei colleghi con interventi demolitori senza rischiare la proposta alternativa) proponendo i criteri di individuazione dei limiti dell estensione e dei limiti all analogia. E per far questo, si diceva, occorre riprendere le fila di un dibattito ampio ed articolato, ricercando un punto fermo, un solido aggancio, la tonalità in chiave da cui dipanare quelle che si vedrànon pretendono di essere altro che variazioni su temi noti. Questo punto fermo riteniamo di aver individuato nell opera di Emilio Betti, sia perché egli stesso ha voluto edificare la sua posizione in confronto dialettico con chi l ha preceduto, sia perché è l ultimo 12

13 autore con cui tutti i successivi abbiano dovuto in qualche modo misurarsi, vedendo riconosciuta la profondità del suo pensiero anche dalla tanto blasonata dottrina giuridica tedesca. Nell opera di Betti, allora, sia per i risultati, ma soprattutto per il metodo (alla luce del principio di identità e differenza, non contraddizione e terzo escluso) si è creduto di trovare un esempio che si collochi fra teoria e prassi. 13

14 SEGUE: IL TEMA Il problema della disparità di trattamento tra i due imputati, rappresentato nelle pagine che precedono, potrebbe essere ritenuto di facile soluzione affermando che analogia ed interpretazione estensiva in realtà coincidono: la nostra indagine si fermerebbe qui. Ed è questa, invero, la conclusione cui è pervenuta la maggior parte dei contributi in materia, 1 come si vedrà in prosieguo. Sennonché la tesi dell equiparazione fra i due canoni ermeneutici nasconde una petizione di principio, sia esaminandola sotto un profilo squisitamente di diritto positivo, sia sotto un più ampio profilo logico. Guardiamo il primo. L articolo 12 della preleggi, dopo l indicazione di alcuni canoni ermeneutici (lettera, contesto, intenzione del legislatore) tratta della analogia nelle due varianti di analogia legis ed analogia juris; lasciando ad un momento successivo il giudicare sulla bontà della partizione, consideriamo come l articolo ambisca contenere i criteri ordinari per l interpretazione della legge: in questo senso, esso può ben dirsi norma generale, cioè il disposto per l interpretazione delle leggi, dei regolamenti e delle altre fonti di provenienza unilaterale pubblica. 2 All opposto, il successivo articolo 14 tratta dell estensione per limitare l applicazione delle norme penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi solo ai casi ed ai tempi in esse considerati. Sorvolando ancora sulle difficoltà di individuare i casi ed i tempi, osserviamo che l articolo 14 si pone in contrasto con l articolo 12, limitandolo e stabilendo il criterio interpretativo per le norme eccezionali, criterio 1 Più che superato, anche accogliendo la più rassicurante tesi dell equiparazione tra estensione ed analogia, il problema è solo spostato e diviene più stridente, dovendosi rendere conto della diversità di interpretazioni pur in presenza di un procedimento interpretativo identico. 2 Distinguendosi dalla plurilaterale pubblica / privata (contratti collettivi nel rapporto di impiego ex d.lgs. n. 165/01), dagli atti unilaterali e dagli atti plurilaterali di diritto privato. 14

15 che potrebbe essere o meno identico a quello dell articolo 12: ancora non lo sappiamo. Leggiamo però che esso consente la piena estensione della norma eccezionale, in tutta la sua portata, ma non ne autorizza la vigenza per i casi non specificamente considerati: si estenderà alle diverse specificazioni o specializzazioni dei casi indicati, ma non potrà essere invocata per casi diversi. 3 Si può in ogni caso dire che l articolo 14 fa eccezione alle regole generali sull interpretazione, dettate dall articolo 12; ed esso stesso, proprio per questo, è norma eccezionale. Infatti, l articolo 14 fa eccezione a regole generali e ad altre leggi, cioè alle regole interpretative dettate dall articolo 12. Ora, chi professa l equiparazione tra analogia ed estensione, deve dedurre che l art. 14 dove parla di estensione (per l equazione posta) intende anche l analogia. Tuttavia, ritenere che la norma, ove dice estensione dice anche analogia, costituisce evidentemente un interpretazione estensiva dell articolo 14, norma eccezionale. Ma, se è interpretazione estensiva, allora è anche interpretazione analogica dell articolo 14, proprio in virtù dell equiparazione fra i due termini che si è assunta. In questo modo, però, avremo interpretato estensivamente, ovvero analogicamente, l articolo 14, cioè una norma eccezionale, anzi la norma eccezionale che vieta l analogia per le norme eccezionali. In altri termini, se l articolo 12 vuole disciplinare l interpretazione in generale, e contiene tra i suoi canoni l analogia, e se l articolo 14 fa eccezione alla regola generale, trattando dell estensione, ne consegue che l equiparazione di analogia ed estensione comporta (per il principio di non contraddizione e del terzo escluso) un interpretazione estensiva dell articolo 14; ma, poiché analogia ed estensione sono state identificate, l interpretazione estensiva dell articolo 14 comporta altresì un interpretazione analogica 3 Esempio scolastico è il principio di consunzione o di specialità tanto utilizzato nel diritto penale: l articolo 624 c.p. si applicherà in tutte le sue innumerevoli manifestazioni, caratterizzate da una serie di elementi accidentali, fino a che la presenza di un elemento qualificato non integri una fattispecie propria, per esempio la violenza privata che unita al furto integra la rapina. Su questa base è costruita tutta la dogmatica del reato complesso e del reato composto. 15

16 dell articolo 14, cioè l applicazione dell articolo 12, norma generale, all articolo 14, norma eccezionale, anzi norma eccezionale (poiché limita la portata dell articolo 12) che regola l interpretazione delle norme eccezionali. Si sarebbe cioè interpretato l articolo 14 secondo i canoni dell articolo 12: una norma eccezionale con i criteri previsti per le norme generali. In estrema sintesi, chi propone l equiparazione, legge nel riferimento dell articolo 14 ai casi e tempi in esse considerati anche i casi analoghi ; in questo modo interpreta (quanto meno) estensivamente l articolo 14, ma l interpretazione estensiva (per la tesi da egli stesso sostenuta) è anche interpretazione analogica, quindi sta interpretando analogicamente la norma eccezionale che vieta l analogia nelle norme eccezionali. L equiparazione di estensione ed analogia passa attraverso la vanificazione dell articolo 14, che dovrebbe ritenersi superfluo, contro lo stesso brocardo che consiglia di leggere i disposti magis ut valeant quam ut pereant. E contro i criteri di stampo positivista che impongono la coerenza e l esaustività del sistema. Seguendo la procedura della dimostrazione ad absurdum è così emersa una conseguenza contraddittoria dell equiparazione tra i due termini di indagine che ne dimostra l insostenibilità. Una seconda ragione di distinzione può essere qui solo indicata, pervadendo l intero volume e costituendone forse- la tesi fondamentale. Il procedimento ermeneutico dell estensione (nelle diverse varianti sviluppate), al pari di ogni procedimento conoscitivo euristico, sconta quella che possiamo chiamare l ipoteca analogica. Ha trovato sempre più corpo nella storia del pensiero l intuizione, ormai risalente a ventiquattro secoli, che vuole la nostra mente procedere per genus proximum et differentiam specificam, secondo la concisa formula scolastica. 4 Semplificando 4 Il procedimento, tramandato nella più compiuta sistemazione aristotelica (Top., I, 8, 103 b 15), si deve all intuizione di PLATONE, chiarissima in Soph., 251 B in Tutte le opere, a cura di G. Reale (traduzione di Claudio Mazzarelli), Milano, 1991, p Ulteriore riferimento si trova in PLATONE, Resp. VII, 534, E), in Tutte le opere, a cura di G. Reale (traduzione di Roberto Radice), Milano, 16

17 sommamente si può dire che, come per una sorta di calcolo binario ante litteram, noi ci avviciniamo all oggetto da conoscere ponendolo in rapporto con ciò che di più simile ci è noto, ricercandone i caratteri comuni con il già noto, quindi ne individuiamo i caratteri diversi che ne costituiscono le peculiarità. Se questo è stato ritenuto il paradigma di ogni forma di conoscenza, senza dubbio è anche la struttura del procedere dell analogia. Chiaramente percepibile è l assonanza dell analogia giuridica con il processo della conoscenza. Anticipando, possiamo già dire che c è un po di analogia anche nell interpretazione estensiva: questa è l ipoteca analogica. Tuttavia, è bene avvisare fin d ora che non si deve confondere il procedimento conoscitivo per identità e differenza 5 con il procedimento ermeneutico dell interpretazione analogica: in tal modo, se così fosse, tutto sarebbe analogia, non solo l interpretazione estensiva. Il metodo interpretativo dell argomentum a simile porta forte in sé la traccia del procedimento per identità e differenza, ma non lo esaurisce: si tratta in fondo di comparare due casi, in base ad un metron previamente definito, per vedere se sono analoghi. Anche l interpretazione estensiva compara la fattispecie descritta dalla legge ed il caso 1991, p Tuttavia, se nella Repubblica si giunge al ruolo privilegiato della dialettica, attraverso l esame delle altre discipline (ginnastica, musica, matematica, astronomia) che formano il cittadino ed il reggitore della polis in particolare, Platone rende nel Politico la più efficace definizione del procedimento dialettico, ove dichiara si dovrebbe, non appena si sia avvertita la comunanza di molte cose fra loro, non distaccarsene, prima che siano viste in essa tutte le differenze, almeno tutte quelle che si fondano sulle Idee; e, d altra parte, quando vi siano diversità di molti tipi in molte cose, non dovrebbe essere possibile sentirsi sconcertati, e desistere, prima di aver stretto tutte quante le cose affini all interno di un unica uguaglianza, e di averle rinchiuse nell essenza di un determinato genere. Così PLATONE, Pol., 285 A B) in op. cit., p.344, nella traduzione di Claudio Mazzarelli. Per il significato oggettivo, contro le tentazioni soggettive di questa buona regola, cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, II ed., Milano, 1984, specialmente p. 44 e ss. 5 Utilizzerò nel prosieguo questa dicitura per indicare il procedimento conoscitivo sommariamente descritto, sia perché ormai largamente diffusa, sia preferendola all originaria dicitura di diverso e comune per le ragioni che saranno esposte infra al

18 concreto, ricercando fin dove può giungere la previsione (di lettera, di ratio, di evoluzione) contenuta nel testo di legge. Credo, però che l analogia giuridica non esaurisca il procedimento conoscitivo fondamentale proprio in forza della preventiva fissazione del criterio: questa preventiva operazione di limitazione dell indagine trasforma la tensione filosofica del comune e diverso nella tecnica dell analogia, nel mezzo per un fine che è il procedimento interpretativo. Tuttavia, per quanto la distinzione fin ora possa essere stata riconosciuta in negativo, almeno come impossibilità di (o contraddittorietà della) equiparazione, non si è ancora ben tracciata la differenza specifica che consenta una definizione in positivo di analogia ed estensione, Occorre cioè (tentare di) trovare il criterio per dire dove comincia l una e dove finisce l altra. E per far questo conviene partire dal genere prossimo che apparenta interpretazione analogica ed interpretazione estensiva, affrontando subito lo spinosissimo problema se l ermeneutica sia questione di metodo o se attenga all essenza, se appartenga alla metodologia o all ontologia, scegliendo come campioni delle diverse posizioni in lizza rispettivamente Emilio Betti ed Hans Georg Gadamer, nella loro garbata polemica sulla natura dell interpretazione. 18

19 8. INQUADRAMENTO DEL TEMA NEL PROBLEMA DELL INTERPRETAZIONE 8.1. Ermeneutica come metodo generale delle scienze dello spirito: spunti e critiche dall impostazione bettiana utili per l approccio contemporaneo al tema Positivismo e dogmatica in tema di interpretazione. Dogmatica come parte integrante dell interpretazione giuridica e oggettività fondata sulla dogmatica nell impostazione di Betti. Categorie dogmatiche e giuridiche come creazioni dello spirito Per poter condurre efficacemente la riflessione sul tema del rapporto tra l interpretazione estensiva e l analogia è imprescindibile aprire lo sguardo sul terreno entro cui il problema affonda le sue radici, e quindi collocare il discorso all interno della più vasta questione dell interpretazione. In questo senso può condividersi l affermazione che in realtà ogni scienza include una componente ermeneutica 6 e ha molto di illusorio anche il concetto 6 M. BRETONE, Il paradosso di una polemica, in Quaderni fiorentini n. 7, Milano, 1978, p Il passo di Bretone trae spunto dalla riflessione a proposito della cd. polemica Betti-Gadamer - sulla quale vedi infra - in tema di relazione tra verità e metodo. La scoperta che anche in ambito eminentemente scientifico, che dovrebbe a rigore essere deputato ad espellere, in nome dell obiettività, qualunque tensione interpretativa, è presente, al contrario, una componente ermeneutica gioca a favore dell intendere l ermeneutica come metodica generale. Non esiste, dice Bretone, nemmeno una scienza puramente tecnica, perché le implicazioni ontologiche rimandano alla sua componente ermeneutica. Di qui la necessità di approfondire preliminarmente, ai fini del presente lavoro, la questione dell interpretazione. 19

20 tecnico di scienza, se non se ne scoprono le implicazioni ontologiche. 7 Donde una preliminare questione di metodo. Infatti a partire dalla fine dell Ottocento, riprendendo distinzioni già di età classica, accanto a filosofie che consideravano lo spirito da un punto di vista prevalentemente etico, si avvalorò l idea che dello spirito fondava un complesso di scienze, dette appunto Geistwissenschaften. Fu soprattutto Dilthey, 8 che pochi sanno essere stato ispiratore di molte delle teorie di Betti, a diffondere il concetto di scienze dello spirito come l insieme delle scienze aventi per oggetto la realtà storico-sociale. Caratteristica delle scienze dello spirito è, in questa impostazione, il carattere storico del procedere - sono infatti dette anche scienze storiche - in quanto l originalità dello spirito genera prodotti irripetibili, e perciò storici. Com è noto, contrapposte alle scienze dello spirito si sono sovente catalogate le scienze della natura, 9 presentate, contrariamente alle prime, come un complesso compatto e omogeneo, apoditticamente certe. 10 La fiducia, di matrice ottocentesca, nella scienza come sola attività teoretica seria 11 ha 7 Scrive JEAN GRONDIN in L universalité de l hermenéutique selon Emilio Betti, in G. BENEDETTI (a cura di) L ermeneutica giuridica di Emilio Betti, Milano, 1994, p.113: Le titre allemand, Doctrine générale de l interprétation comme méthodologie des sciences humaines, souligne bien l intention diltheyenne. 8 W. DILTHEY, Einleitung in die Geistwissenschaften, in Schriften, II ed., I, Leipzig 1921, p Anche sulla falsariga delle distinzioni tra fisiologia e psicologia. Per diverse considerazioni su queste classificazioni, cfr. U. SCARPELLI, Semanitica, morale, diritto, Torino, 1969, nonché, più decisamente, IDEM, Le argomentazioni dei giudici, in IDEM, L etica senza verità, Bologna, 1982, cui vuol far eco A. PINTORE, il diritto senza verità, Torino, Non interessa in questa sede sollevare la distinzione. Per ulteriori approfondimenti cfr. A. RAVÀ, La classificazione delle scienze, Roma, 1904; più recentemente T. SERRA, Il disagio del diritto, Milano, Cfr. G. MORRA, voce Spirito (Scienze dello) in Enciclopedia filosofica (1957), vol. VII, Roma, 1979, p Programmatico lo scritto di G. RADBRUCH, Einführung in die Rechtswissenschaft, Leipzig, Ma è una tendenza che permane, anzi cui vieppiù si aggrappano i non scienziati (come i giuristi), proprio quando gli scienziati ne prendono le distanze. Cfr. F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni di teoria dell interpretazione, Padova, Per un 20

21 spesso così spinto verso la ricerca di scientificità anche le scienze dello spirito, non dissipando, tuttavia, tutti gli equivoci su che cosa siano, effettivamente, le scienze dello spirito e sulla legittimità di procedere in esse con metodo scientifico. Ma questo è un problema più ampio. La monumentale 12 opera di Emilio Betti è senza dubbio paradigma di una necessità sistematica là dove inquadra anche le istanze più strettamente tecniche connesse all interpretare giuridico dentro un sistema di Teoria generale dell interpretazione, spostando, in certo qual modo, il baricentro delle argomentazioni da un taglio più strettamente tecnico, o meccanico-giuridico, ad un amplissimo respiro teoretico. 13 La nostra meta è una teoria generale ermeneutica che, pur animata dalla fiducia nello spirito, vuol restare sul terreno fenomenologico della scienza (bei den Sachen selbst) senza ascriversi a nessun particolare sistema filosofico, 14 scrive Betti. Non filosofica, dunque, ma forse si deve ritenere non ideologica. 15 Scientifica, poi, non tanto come sinonimo panorama spagnolo della monarchia restaurata, J.J. MORESO, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Consitución, Madrid, 1997, ma più profondamente, J BMS., VALLET DE GOYTISOLO, En torno de las relaciónes constituciónales, in Annales de la Fundación Francisco Elías de Tejada, VII, 2001, p. 17 e ss. 12 Questa la definizione di N. ABBAGNANO, in Storia della filosofia, IV, La filosofia contemporanea, Torino, 1991, p.577 e ripresa, tra gli altri, da G. BENEDETTI, in L ermeneutica giuridica di Emilio Betti, Milano, 1994, p Cfr. M. GENTILE, Breve trattato di filosofia, Padova, 1974, p. 38. La problematicità, scrive Gentile, è un atteggiamento teoretico, cioè appartiene al sapere in quanto tale, e ne costituisce la stessa condizione. E più oltre La problematicità appartiene [...] come carattere costitutivo a tutte le forme del sapere, sia a quella filosofica sia a quella scientifica[...]. Ed è questa consapevolezza critica che consente a Betti di elevarsi dalle angustie del dibattito. 14 E. BETTI, Teoria generale dell interpretazione, Milano 1955, I, Prefazione p. IX. 15 Laddove l ideologia simula la filosofia applicando solo una parte del movimento dialettico, il momento del comune, ed orientandosi a mantenere il potere acquisito, collocandosi specularmene alla struttura dell utopia, plasmata sul solo momento del diverso e funzionale all acquisto del potere, come ha messo elegantemente in evidenza, ricostruendole le radici storiche e le matrici 21

22 di procedimento convenzionale operativo, quanto di procedimento rigoroso, riproducibile ed insegnabile, secondo la definizione usuale nei primi decenni del Novecento. 16 Certo, si legge un aspirazione alla purezza, di stampo kelseniano, ad una inconsapevole ricerca di avalutatività, propria della tèkne. Questa teoria, secondo il progetto bettiano, dovrebbe studiare il problema epistemologico dell intendere [...] il processo interpretativo (come processo gnoseologico), e soprattutto la metodologia ermeneutica, approfondendo i tratti comuni e quelli differenziali, 17 che il metodo ermeneutico assume nelle scienze dello spirito. 18 Sarà dunque la categoria dell interpretazione a fungere da Leitmotiv di ogni trattazione se, come si è anticipato, si assume che ogni scienza include una componente ermeneutica. Anche il problema dell interpretazione estensiva e dell analogia, cioè, e di una loro possibile o impossibile differenziazione, non si potrà risolvere se non partendo da una riflessione su che cosa sia l interpretare, su questa componente ermeneutica. La scelta di questa o quella impostazione ermeneutica, poi, varrà a reggere la costruzione messa a tema, e l opera bettiana, di cui si è fatta la scelta preliminare, costituirà l impalcatura - per proseguire nella metafora - tramite cui raggiungere la cima. teoretiche F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, II ed., Milano, 1984, p Cfr. A. RAVÀ, La classificazione delle scienze, Roma, 1904, p.47 e 112. Cfr. altresì A. SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellung, vol. II, cap. XXXVIII (supplementi al Lib. III, sulla storia), III ed., 1859, nella traduzione italiana di P. Savi Lopez e G. De Lorenzo, Vol. II, Bari, 1930, p. 537 e ss. Sul punto rinvio al ponderoso saggio di P. BELLINAZZI, Conoscenza, morale e diritto: il futuro della metafisica in Leibniz, Kant e Schopenhauer, Pisa, 1990, p. 440 e ss. Cfr. altresì, recentemente, C. TOMMASI, Riflessioni sul pensiero etico e politico di Arthur Schopenhauer, in Il Pensiero Politico, 1996, I, p. 41 e ss. 17 Sarà dunque il procedimento per identità e differenza, e il principio di non contraddizione a caratterizzare l indagine. 18 E. BETTI, Teoria generale, cit., p. XVIII. Giova qui solo sottolineare, per quanto si dirà in prosieguo, l inconsapevole tralatizia assegnazione dello studio del fenomeno giuridico alle scienze dello spirito, categoria vaga e mutevole, spesso aggregata solo in quanto contrapposta alle scienze della natura. Cfr. altresì supra nota

23 Ermeneutica e scienze dello spirito si rivela, perciò, il binomio di partenza: binomio che subito si trova quasi travolto dalla necessità di una scelta, si potrebbe dire sistematica, tra la collocazione, in ottica positivista oppure eminentemente dogmatica, del tema cruciale sotteso a tutta la riflessione, e cioè quello dell oggettività dell interpretazione medesima. Rifuggita la tentazione soggettivista, là dove confina pericolosamente con l arbitrio, il problema fondamentale che si pone ogni ermeneuta è proprio quello della tensione obiettiva, e a maggior ragione il giurista-interprete, costantemente pressato dall istanza egalitarista come conditio sine qua non di ogni costruzione autenticamente e ordinatamente giuridica. 19 A differenza di Betti che voleva fondare l oggettività dell interpretazione sulla dogmatica, il positivismo voleva raggiungerla distruggendo la dogmatica, sostiene Pier Giuseppe Monateri. 20 Emerge subito, tuttavia, la necessità di distinguere tra due possibili significati del termine dogmatica. Da un lato dogmatica come un intelaiatura, un insieme di pure convenzioni, così come emerge nella stessa impostazione positivista. Dall altro, al contrario, la dogmatica come la possibilità di una costruzione e un ordinamento legittimo di concetti, un impalcatura che si si edifica di concetto in concetto, ma sui dati raccolti dall esperienza, così come nell impostazione di Betti. Una dogmatica, in questo secondo senso, che è una rappresentazione della realtà, tramite cui, davvero, si può raggiungere l obiettività, contrariamente all impostazione dogmatica dei positivisti che, ponendosi come pura convenzionalità, paradossalmente potrebbe diventare 19 Si vuole qui dire che proprio perché la legge deve essere uguale per tutti perché si possa autenticamente collocare in un sistema giuridico ordinato, fuori da ogni arbitrio, almeno, se non da ogni incertezza, è necessario postulare la necessità quanto meno di una tensione verso l obiettività, sia questa più o meno realizzabile. Obiettività che, però, non può essere meramente tecnica, avulsa da un giudizio di valore, ma al contrario potrà realizzarsi solo entro una impostazione che tenga conto delle istanze assiologiche. 20 Così P.G. MONATERI, Interpretare la legge, in Riv. dir. civ. 1987, par. 29. Di diverso avviso, almeno nel rapporto tra sicenza del diritto e positivismo giuridico, U. SCARPELLI, Cos è il positivismo giuridico, Milano,

24 soggettivista. Solo con i chiarimenti fatti si può vedere, allora, se e in che limiti anche Betti sia un dogmatico. Preliminarmente, si impone la scelta tra fondazione dogmatica - nel senso di rappresentazione della realtà, di costruzione concettuale raccolta dall esperienza, come detto, e non di mera costruzione a tavolino - o positivista; e non è, questo, mero esercizio speculativo: la scelta qualifica la genesi, la struttura e le prospettive concettuali e applicative della materia. Betti non chiarisce mai fino in fondo che cosa siano queste scienze dello spirito, né ritiene di giustificare esplicitamente la collocazione del diritto tra le scienze dello spirito. Si può notare, tuttavia, come la catalogazione del diritto in tale categoria, in ogni caso, evidenzi una implicita negazione della natura meramente tecnica del diritto. Le leggi del diritto, cioè, non sono come le leggi naturali (come potrebbero essere quelle fisiche) essendo leggi che sottendono a esigenze etiche, prima fra tutte la convivenza. Se ne deduce fin da subito, perciò, l impossibilità di collocare il diritto come si collocherebbe una norma tecnica, e la necessità, al contrario, di darne un fondamento assiologico, che è quanto si verrà sostenendo. In limine osserviamo come Betti (al pari di Ravà) sia prigioniero del dibattito tedesco sulla classificazione. Fatta con Betti la scelta per l ermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito ne segue, quasi spontaneamente, l adesione ad un idea di dogmatica - nel senso di rappresentazione del reale, come detto - quale parte integrante dell interpretazione giuridica. 21 Questa implicazione discende dall aderire a un concetto di interpretazione come processo dialettico 22 in cui la soggettività dell interprete convive con 21 Cfr. E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), (1949), II ed. a cura di G. Crifò, Milano, 1971, p Cfr. P.G. MONATERI, Interpretare la legge, in Riv. dir. civ. 1987, p Il termine dialettico viene qui usato dall autore in senso (inconsapevolmente) idealistico, secondo il movimento triadico comune a Fiche, Schelling ed Hegel, sviluppato sul sistema del criticismo kantiano, contrapponendo la soggettività dell inpterprete all oggettività del dato. La stessa tematizzazione di una verità data, necessarimante diversa dalla percezione del soggetto conoscente (noumeno / 24

25 l aspirazione oggettiva della norma. Da questa convivenza e dal fatto che il diritto è attività pratica, non puramente convenzionale, in cui è imprescindibile il momento valutativo, consegue che la soluzione al problema dell interpretazione giuridica non può essere né tecnica né meramente logica, ma deve essere, perciò, dogmatica, nel senso che si preciserà subito. Si crea, in questo modo, un sistema superiore alle visioni particolari, una sorta di comunione tra il pensiero dell interprete e il pensiero veicolo del contenuto ontologico dell oggetto dell interpretazione, nel nostro caso della norma. 23 Dogmatica, dunque, in quanto rappresentazione della realtà, come reazione al pericolo formalistico (e in quanto tale in certo qual modo anti-ermeneutico) del positivismo, soprattutto di ispirazione kelseniana, e come fondamento dell oggettività quale canone ermeneutico. Dogmatica sì, ma quale dogmatica? La dogmatica di Betti si caratterizza per una compiuta ed elaborata sistematica di principi, di metodi e di canoni 24 e per la scelta della metodica come strumento di verificazione oggettiva. 25 La contrapposizione con l ontologia ermeneutica di Gadamer (che poi dette origine alla famosa polemica Betti-Gadamer) si coglie, tuttavia, laddove il discorso esclusivamente ontologico va alla ricerca dell essenza della volontà del legislatore ma, essendo fenomeno), pone una seria ipoteca sulla possibilità di risolvere in unità il problema dell interpretazione. 23 Addirittura anche la stessa Teoria generale dell interpretazione viene concepita come adatta ad educare nei giovani l abito della tolleranza e il senso del rispetto per le opinioni altrui, così E. BETTI, Le categorie civilistiche dell interpretazione,in Riv it. sc. giur., 1948, p Così J. BLEICHER, Contemporary hermeneutics : hermeneutics as method, philosophy and critique, London, 1980 (nell ottima tr. it. a cura di Stefano Sabattini, Bologna, 1986), citato anche da G. BENEDETTI in Una testimonianza sulla teoria ermeneutica di Emilio Betti, in Riv. dir. civ. 1990, I, Cfr. G. BENEDETTI in Una testimonianza sulla teoria ermeneutica di Emilio Betti, in Riv. dir. civ. 1990, I, p

26 un indagine sull essere compiuta dal di fuori, 26 questa volontà risulta, poi, interpretata in innumerevoli modi tutti scientificamente legittimi ma inevitabilmente diversi e quindi sospetti di essere soggettivi. Inserendo questa impostazione dentro la problematica interpretativa in discussione ne viene fuori la necessità di una scelta ermeneutica per la dogmatica nel senso di rappresentazione della realtà come precisato sopra - quanto meno in chiave antiformalistica, là dove si sottolinea l affondare dell impostazione dogmatica in un discorso teoretico - e in questa di una metodica generale. Ma anche di non prescindere dal momento assiologico sul quale, solo, è possibile ricondurre ad unità ciascuna delle multiformi interpretazioni tutte intente ad accedere ad un unico significato ontologico. Analogia e interpretazione estensiva, dunque, come discorso sulle scelte del legislatore e della giurisprudenza. Si rifugge, dunque, la strada esclusivamente ontologica. L intento è quello di conferire all interpretazione una validità non meramente soggettiva e la necessità, conseguente, è perciò di approfondire la riflessione sulle procedure 27 attraverso le quali è possibile sottoporre a controllo le conoscenze raggiunte. 28 Ma per questa impostazione è necessario prendere le distanze da una ermeneutica ontologica, scegliendo un tipo di avvicinamento alla realtà completamente diverso dalla conoscenza oggettiva cui l impostazione rigettata sembra cedere Cfr. G. SANTINELLO, voce Ontico in Enciclopedia filosofica (1957), vol. VI, Roma, 1979, p Si intravvede la distinzione tra teoria e teoremi, fra speculazione ed il metodo speculativo. Cfr. U. VOLLI, Manuale di semiotica, Bari Roma, Cfr. F. BIANCO, La teoria generale della interpretazione nel dibattito ermeneutico contemporaneo, in L ermeneutica giuridica di Emilio Betti, Milano, 1994, p F. BIANCO, La teoria generale della interpretazione nel dibattito ermeneutico contemporaneo, in L ermeneutica giuridica di Emilio Betti, Milano, 1994, p. 28. Cfr. altresì le sempre lucidissime pagine di L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996; nonché F. ANCORA, La corte costituzionale e il 26