INDICE SOMMARIO CAPITOLO PRIMO IL PROJECT FINANCING OVVERO FINANZA DI PROGETTO. INQUADRAMENTO GENERALE 1. Introduzione... Pag. 1 2. Nozione del Project Financing...» 2 3. Origini storiche del Project Financing...» 5 4. Ragioni dello sviluppo del Project Financing...» 8 5. Qualificazione giuridica di un operazione di Project Financing.» 10 6. Soggetti coinvolti in un operazione di Project Financing...» 11 6.1. Gli Sponsor...» 11 6.2. La Società di Progetto (SPV)...» 12 6.3. I Finanziatori...» 14 6.4. L Amministrazione pubblica...» 14 6.5. I consulenti del progetto...» 15 6.6. L EPC Contractor...» 16 6.7. Gli Off-takers...» 16 6.8. Il Gestore (O&M Contractor)...» 16 7. Le fasi in cui si articola un operazione di Project Financing...» 17 CAPITOLO SECONDO IL PROJECT FINANCE NEL SISTEMA GIURIDICO ITALIANO Sezione I LA NORMATIVA IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI 1. Il contesto socio-economico: il problema del debito pubblico italiano... Pag. 19 1.1. Nascita dell esigenza del project finanace...» 21 1.2. I nuovi strumenti della finanza pubblica...» 21 1.3. Il perseguimento dell interesse pubblico: sussidiarietà verticale e orizzontale...» 23 2. L istituto della Concessione di costruzione e gestione prima della legge «Merloni-ter»...» 24 3. Criteri distintivi fra contratto di appalto e contratto di conces-
X INDICE SOMMARIO sione. I principi della normativa comunitaria e le nuove frontiere del PPP... Pag. 26 3-bis. Le nuove figure di PPP e applicazione della finanza di progetto.» 32 4. L istituto del project financing (finanza di progetto) introdotto con la legge «Merloni-ter» e modificato dal Terzo decreto correttivo. D. lgs. n. 152/2008. Tratti distintivi della nuova struttura normativa...» 38 5. Il ruolo delle istituzioni pubbliche nello sviluppo del Project financing. L Unità Tecnica Finanza di Progetto...» 50 6. Problematiche aperte e proposte di modifica...» 54 Sezione II LEGGE SUI LAVORI PUBBLICI E LA RIFORMA DEL TITOLO V DELLA COSTITUZIONE 1. La riforma del titolo V della Costituzione...» 56 2. Il nuovo art. 118 e la riallocazione delle funzioni amministrative a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione...» 64 3. Nuovo assetto della Costituzione e incidenza sui lavori pubblici.» 69 4. La giurisprudenza della Corte Costituzionale «interprete dell evoluzione» della riforma...» 75 CAPITOLO TERZO LA PROGRAMMAZIONE DI LAVORI PUBBLICI «BACINO D UTENZA» DEL PROJECT FINANCING 1. Gli strumenti di programmazione... Pag. 83 2. Il programma triennale...» 87 2.1. La programmazione e l identificazione dell intervento. La proposta di individuazione dell intervento da parte di soggetti terzi rispetto all Amministrazione...» 87 2.2. La pubblicazione dello schema di programma triennale da approvare come momento fondamentale della consensualità col territorio...» 91 3. Attuazione del programma e gli interventi di project financing. Avviso indicativo e elenco annuale...» 94 3.1. L avviso indicativo. Istituto abrogato dall art. 1 lett. ee) del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152...» 94 3.2. L elenco annuale...» 95 4. Funzioni, compiti del responsabile del procedimento ed attività di supporto...» 100 5. Il Project financing quale strumento dell amministrazione consensuale...» 106 6. Rapporto tra progetto del Promotore e strumento urbanistico..» 113 7. Profili problematici dell amministrazione consensuale...» 114
INDICE SOMMARIO XI CAPITOLO QUARTO IL PROMOTORE NELLA DISCIPLINA DEL CODICE DEI CONTRATTI 1. Chi può presentare una proposta... Pag. 119 2. I requisiti del Promotore nel d.p.r. n. 207/10 L idoneità morale...» 120 3. Le varie qualificazioni del Promotore...» 123 4. Altri soggetti che possono diventare Promotori le fondazioni bancarie e le Camere di Commercio il c.d. promotore puro...» 124 5. Le società miste...» 125 6. Il Promotore quale raggruppamento di soggetti...» 127 7. Mero promotore e promotore concessionario...» 128 8. Limite entro il quale il Promotore deve dimostrare la qualificazione di concessionario...» 129 9. Le garanzie che il Promotore deve rilasciare...» 129 10. La modificabilità soggettiva del promotore condizioni e limiti.» 131 CAPITOLO QUINTO LA PROPOSTA DEL PROMOTORE 1. Termini per la presentazione delle proposte... Pag. 135 2. Elementi connotativi della proposta...» 136 2.1. Il progetto preliminare...» 136 2.2. La bozza di convenzione...» 139 2.3. Il piano economico-finanziario...» 141 2.4. La specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione...» 142 2.5. L indicazione degli elementi di cui all art. 21, comma 2, lett. b), della legge n. 109/94...» 143 2.5.1. Il prezzo...» 144 2.5.2. Il valore tecnico ed estetico dell opera progettata...» 144 2.5.3. Tempo di esecuzione e durata...» 144 2.5.4. Rendimento...» 145 2.5.5. Durata della concessione...» 145 2.5.6. Modalità di gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe...» 146 2.5.7. Ulteriori elementi...» 146 2.6. Le garanzie offerte dal promotore all amministrazione aggiudicatrice...» 146 2.7. L importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta...» 147
XII INDICE SOMMARIO CAPITOLO SESTO LA VALUTAZIONE DELLA PROPOSTA Premessa... Pag. 149 1. Discrezionalità o vincolo di autolimitazione nella valutazione della proposta...» 151 2. Adempimenti e scadenze nello svolgimento della procedura attivata dal Promotore...» 152 3. La valutazione della proposta del Promotore...» 155 3.1. Il responsabile del procedimento...» 155 3.2. La richiesta di integrazione della proposta per dichiararla di pubblico interesse...» 156 3.3. La comparazione di più proposte...» 162 4. Rigetto della proposta per incongruità del piano economico-finanziario...» 165 4.1. Strumenti di tutela verso l Amministrazione...» 166 5. Effetti dell accettazione della proposta; il diritto di prelazione del promotore. Compatibilità del diritto di prelazione col diritto comunitario. La procedura di infrazione promossa dalla Commissione Ue, riattacco al sistema?...» 166 CAPITOLO SETTIMO SCELTA DEL CONCESSIONARIO 1. Introduzione... Pag. 173 2. Il «vecchio» procedimento concorrenziale e le fasi di gara ex art. 37-bis ss....» 176 3. La procedura negoziata...» 181 4. Il criterio di scelta del contraente nella gara indetta per la selezione dei competitors del promotore...» 183 5. Offerta economicamente più vantaggiosa...» 189 6. L appalto concorso nella procedura di scelta del contraente nel contesto del PF - precursore del dialogo competitivo ex art. 153 del Codice dei contratti?...» 190 7. Affidamento concessorio diretto...» 191 8. La commissione di gara...» 195 9. La tempistica della gara...» 196 10. La fase della procedura negoziata...» 196 11. La verifica documentale dei requisiti di aggiudicazione e fase conclusiva del procedimento: l aggiudicazione definitiva...» 200 12. Le nuove regole del procedimento di scelta del concessionario dopo il d. lgs. n. 152/08 «terzo correttivo»...» 201
INDICE SOMMARIO XIII CAPITOLO OTTAVO LA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE EX ART. 143-144 DEL CODICE DEI CONTRATTI (AD INIZIATIVA DELLA PA) 1. Obbligo di predeterminazione del progetto definitivo... Pag. 219 2. Aspetti critici della procedura ex art. 144 del Codice...» 220 3. La procedura di gara per l affidamento della concessione mediante licitazione privata...» 222 4. Il bando di gara per l affidamento di concessioni: le clausole principali...» 225 5. L anomalia delle offerte...» 227 6. Le tempistiche della gara di licitazione privata (procedura ristretta)...» 229 CAPITOLO NONO PROVVEDIMENTO E CONTRATTO 1. La concessione di costruzione e gestione quale figura contrattuale secondo il diritto comunitario... Pag. 231 2. Incidenza sul diritto amministrativo nazionale...» 233 2.1. Strumentalità dell affidamento della concessione rispetto al contratto...» 234 2.2. Relativa indipendenza del contratto perfezionato rispetto alle problematiche dell aggiudicazione. Conseguenza dell annullamento dell aggiudicazione rispetto al contratto stipulato...» 236 2.3. Possibilità di revocare la procedura di aggiudicazione prima e dopo la sottoscrizione del contratto...» 247 2.4. La legge applicabile alla disciplina del contratto. Tutela giurisdizionale rinvio...» 252 CAPITOLO DECIMO L ESECUZIONE DELLA CONCESSIONE. LA SOCIETÀ DI PROGETTO O SPV Sezione I ASPETTI DI DIRITTO PUBBLICO 1. La Società di Progetto... Pag. 255 2. La sostituzione della società di progetto al concessionario...» 259 3. Responsabilità dei soci verso la società di progetto...» 260 4. Il fallimento di uno dei soci della SPV e conseguenze sulla concessione...» 262
XIV INDICE SOMMARIO 5. L affidamento dei lavori ai soci in via diretta e suoi limiti... Pag. 269 6. L affidamento dei servizi a terzi al di fuori della disciplina comunitaria sugli appalti...» 271 7. La posizione della SPV nel procedimento autorizzatorio...» 275 7.1. La partecipazione della Concessionaria/SPV alla conferenza dei servizi...» 275 7.2. Il Testo Unico in materia di espropriazione...» 277 8. Project financing e ambito amministrativistico del rapporto...» 279 8.1. La risoluzione/revoca per motivi di pubblico interesse...» 279 8.2. Le garanzie per il concessionario e per i finanziatori. Le variazioni nel corso del rapporto concessorio; il riequilibrio delle condizioni economico-finanziarie in fase di esecuzione del contratto.» 282 8.2.1. Indisponibilità dei ricavi del progetto...» 285 8.2.2. Il diritto di subentro o step in right...» 286 8.2.3. Il privilegio sui beni mobili...» 287 8.2.4. L emissione di obbligazioni da parte della società di progetto...» 289 Sezione II ASPETTI DI DIRITTO SOCIETARIO 1. La scelta del veicolo: considerazioni generali...» 292 2. Il caso italiano srl/spa Riflessioni sull impatto della riforma del diritto societario italiano sulla scelta del veicolo...» 295 3. I documenti societari ed i patti parasociali...» 303 CAPITOLO UNDICESIMO IL PROJECT FINANCING NELLA LEGGE OBIETTIVO 4-ter. 1. La legge Obiettivo... Pag. 307 2. I punti rilevanti della c.d. «legge obiettivo»...» 308 3. L attività programmatoria sostituita dal CIPE...» 313 4. Il Promotore nella Legge Obiettivo. Premessa...» 318 4-bis. Il promotore per le opere di cui alla Legge Obiettivo vecchia disciplina. La procedura di approvazione del progetto preliminare...» 318 Il promotore per le opere di cui alla Legge Obiettivo nuova disciplina. La procedura di approvazione del progetto preliminare...» 324 5. Norme generali sulle procedure di approvazione dei progetti. Conferenza dei servizi ed approvazione del progetto preliminare...» 329 5-bis. Approvazione unica del progetto preliminare...» 333 6. Art. 171. Risoluzione delle interferenze...» 336 7. Procedura di risoluzione del dissenso Stato-Regioni...» 338 8. La disciplina delle concessioni...» 342
INDICE SOMMARIO XV 9. La fase di realizzazione dell opera e la società di progetto nell affidamento a contraente generale. Rapporto tra concessione, contraente generale e procedure di affidamento. Problematiche applicative... Pag. 344 9-bis. La Garanzia Globale di Esecuzione problematiche applicative.» 351 10. La società di progetto...» 356 11. La società pubblica di progetto...» 360 CAPITOLO DODICESIMO L IMPATTO DEL PROJECT FINANCE SUL BILANCIO DELLE REGIONI E DEGLI ENTI LOCALI 1. Premessa... Pag. 363 2. Il finanziamento delle opere...» 365 3. Project finance e bilanci pubblici locali...» 370 4. L impatto della finanza di progetto sugli equilibri di bilancio. Il patto di stabilità esterno...» 375 4-bis L impatto della finanza di progetto sugli equilibri di bilancio. Il patto di stabilità interno...» 378 CAPITOLO TREDICESIMO STRUTTURA DI UN OPERAZIONE DI PROJECT FINANCING. SOGGETTI COINVOLTI 1. Gli Sponsors... Pag. 387 2. La Società di Progetto (SPV)...» 390 3. I Finanziatori...» 392 4. I consulenti del progetto...» 394 4.1. I consulenti legali...» 394 4.2. I consulenti tecnici...» 396 4.3. I consulenti assicurativi...» 398 5. L amministrazione pubblic...» 399 6. L EPC Contractor ed i Fornitori...» 401 7. Gli Off-takers...» 403 8. Il Gestore (O&M Contractor)...» 404 9. Problematiche di coordinamento fra i soggetti coinvolti. Opportunità di un coordinamento istituzionale...» 405
XVI INDICE SOMMARIO CAPITOLO QUATTORDICESIMO IL CONTRATTO DI FINANZIAMENTO O PROJECT FINANCE LOAN AGREEMENT 1. Introduzione... Pag. 407 2. Le clausole interpretative del Contratto...» 408 3. Le linee di credito...» 409 4. Le condizioni precedenti (condizioni all erogazione)...» 411 5. Gli utilizzi delle linee di credito, il rimborso e la remunerazione degli utilizzi: l interesse...» 413 6. Allocazione dei costi...» 416 7. Representation & warranties (rappresentazioni e garanzie)...» 418 8. Gli obblighi del debitore...» 419 9. Vincoli alla Distribuzione dei dividendi...» 422 10. Le Facoltà Riservate...» 423 11. Le Cover Rations (indici di copertura)...» 424 12. I conti del Progetto ed il controllo dei finanziari sulla liquidità generata dal progetto...» 425 13. I finanziamenti sindacati ed i principi della sindacazione...» 428 14. Event of Default (Cause di inadempimento )...» 430 CAPITOLO QUINDICESIMO I PRINCIPALI DOCUMENTI CONTRATTUALI ED I REQUISITI DI «BANCABILITÀ» 1. Premessa... Pag. 433 2. I contratti del progetto: elementi di diritto pubblico nella strutturazione del finanziamento...» 434 2.1. La concessione di costruzione e gestione: concetto di «bancabilità» della concessione quale condizione per l erogabilità del finanziamento del progetto...» 434 2.2. Contratto di Costruzione chiavi in mano o EPC...» 441 2.3. Contratto di operation and maintenance (O&M Contract)...» 443 2.4. Accordi Diretti (Direct Agreements)...» 444 2.5. Contratto di finanziamento...» 445 2.6. Security package...» 447 CAPITOLO SEDICESIMO SECURITY PACKAGE 1. Il sistema delle garanzie. Premessa... Pag. 451 2. Il pegno di azioni (quote) della società di progetto...» 455 3. La cessione dei crediti di progetto...» 456
INDICE SOMMARIO XVII 4. La garanzia (pegno) sui (saldo dei) conti bancari... Pag. 458 5. L ipoteca...» 460 6. Il privilegio speciale ex art. 46 d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385..» 462 7. I contratti diretti (direct agreement)...» 463 CAPITOLO DICIASSETTESIMO IL RUOLO DELLE BANCHE NELLA FINANZA DI PROGETTO 1. Premessa... Pag. 467 2. L asseverazione bancaria...» 469 3. La natura, il contenuto e le finalità dell asseverazione bancaria attraverso gli interventi dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici: un dibattito ancora aperto...» 471 4. La banca advisor...» 476 5. La valutazione dei rischi insiti nel progetto e l individuazione delle modalità di gestione e allocazione degli stessi...» 479 6. La banca arranger...» 483 7. Altri ruoli delle banche...» 486 8. Il ruolo della ex Infrastrutture Spa...» 487 8.1. La novità della Legge Finanziaria per il 2006: un nuovo ruolo per ISpa?...» 494 CAPITOLO DICIOTTESIMO TUTELA GIURISDIZIONALE E COMPOSIZIONE DELLE CONTROVERSIE 1. I confini della giurisdizione esclusiva del GA in materia di pubblici appalti e concessioni alla luce delle recenti evoluzioni normative e giurisprudenziali. Il Codice del Processo Amministrativo... Pag. 497 2. Il riparto della tutela giurisdizionale nella fase esecutiva...» 509 3. Segue: il riparto della tutela giurisdizionale in merito alla concessione-contratto di costruzione e gestione...» 513 4. Le ADR (alternative dispute resolution) nella concessione di costruzione e gestione: l accordo bonario e l arbitrato...» 521 4.1. Accordo bonario...» 522 4.2. Arbitrato...» 528 5. Eccezione di compromesso o clausola compromissoria...» 537 6. Cenni sul procedimento giurisdizionale in materia di aggiudicazione...» 541
XVIII INDICE SOMMARIO CAPITOLO DICIANNOVESIMO CONCLUSIONI E PROSPETTIVE 1. Il Libro Verde sul PPP della Commissione Europea. Sviluppi Comunitari e Nazionali... Pag. 551 1.1. PPP puramente contrattuale...» 553 1.2. PPP istituzionalizzato...» 554 2. Situazione Italiana e prospettive di riforma...» 559 Indice analitico... Pag. 571 Bibliografia...» 581 Glossario...» 591