I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE

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1 IL DIRITTO PRIVATO NELLA GIURISPRUDENZA a cura di Paolo Cendon I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE XIX Garanzie UTET

2 INDICE SOMMARIO Capitolo I Contratto autonomo di garanzia (M. ROSSETTI) Pag Premessa» 3 2. L'ammissibilità del Garantievertrag nelle posizioni della dottrina» 4 3. L'ammissibilità del Garantievertrag nelle posizioni della giurisprudenza: le prime pronunce» 6 4. L'ammissibilità del Garantievertrag nelle posizioni della giurisprudenza: l'evoluzione successiva» La nozione di «autonomia relativa»» Tipologia» Le azioni di rivalsa» Inibitoria in via cautelare dell'azione di rivalsa del garante» Le garanzie accessorie «a prima richiesta»» Ammissibilità di garanzie accessorie «a prima richiesta»: la dottrina» Ammissibilità di garanzie accessorie «a prima richiesta»: la giurisprudenza..» Criteri di distinzione tra garanzia accessoria e garanzia autonoma» Le azioni di rivalsa» Norme applicabili alle garanzie autonome» Rapporto beneficiario-garante» Rapporto garante-debitore garantito» Effetti della clausola di pagamento «a prima richiesta»» Eccezioni opponibili al beneficiario: (a) eccezioni attinenti il rapporto di garanzia» Eccezioni opponibili al beneficiario: (b) eccezioni attinenti il rapporto di base» h'exceptio doli generalis» Inibitoria cautelare dell'escussione» Obblighi del garante» 37 Capitolo II Bonds (D. Di PIETRO)» Introduzione» Distinzione tra le forme tradizionali di bonds nel diritto anglosassone e gli attuali bonds nel commercio internazionale» Il problema del rapporto autonomo di garanzia» Descrizione del rapporto» La giurisprudenza italiana» La giurisprudenza anglosassone» Le garanzie nelle norme internazionali» 48

3 vi ^ ^ ^ Indice sommario 15. La dinamica del rapporto di garanzia nei bonds Pag Un istituto di credito» Più istituti di credito» Bid bond o tender guarantee» Bid bonds nelle Regole Uniformi» Performance bonds» Performance bonds nelle Regole Uniformi» Advance payment (e repayment) bonds» Accorgimenti per la limitazione della esposizione» L'escussione abusiva» La giurisprudenza italiana» La giurisprudenza internazionale» 57 Capitolo III Fideiussione omnibus (C. CICERO)» Nozione di fideiussione omnibus» Natura e contenuto. L'evoluzione degli studi» Fideiussione omnibus e contratto autonomo di garanzia» La supposta invalidità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell'oggetto anteriormente all'entrata in vigore della , n. 154» I presunti vantaggi di una fideiussione omnibus illimitata. Le fideiussioni omnibus illimitate anteriori alla 1. n. 154/1992» Orientamenti dei Tribunali» L'indeterminatezza del soggetto garantito come causa di nullità» Gli orientamenti della S.C» La rilevanza della buona fede» Principio di buona fede e clausola di deroga all'art c.c» Buona fede e validità del contratto» Fideiussione del socio illimitatamente responsabile» L'art n. 154/1992 come norma di pretesa interpretazione autentica» Il problema delle obbligazioni sorte successivamente al » La giurisprudenza della Corte costituzionale» Le clausole della fideiussione omnibus» Vicende del rapporto garantito e reviviscenza della fideiussione» Obbigazione fideiussoria e trasmissibilità agli eredi» Obbligazione fideiussoria e divieto di patti successori» La presunta vessatorietà della clausola di solidarietà ed indivisibilità dell'obbligazione fideiussoria anche nei confronti degli eredi o aventi causa» Clausola di deroga all'art c.c» Recesso del fideiussore» Efficacia delle scritture contabili della banca» La clausola di «sopravvivenza»» Fideiussione omnibus, apertura di credito e clausola riproduttiva di n.u.b» Fideiussione omnibus, norme bancarie uniformi e disciplina comunitaria della concorrenza» Fideiussione omnibus e trasformazione di società in nome collettivo in società a responsabilità limitata» Fideiussione omnibus e normativa comunitaria» 86

4 Indice sommario VII Capitolo IV Pegno omnibus (C. PISANI) Pag. 87 SEZIONE I II pegno. La struttura codicistica» Delimitazione della materia» Il pegno quale diritto reale di garanzia» Il carattere dell'accessorietà» Il contratto di pegno: natura reale o consensuale?» 91 SEZIONE II La clausola omnibus e di estensione relativa al credito garantito..» Il requisito della sufficiente indicazione del credito garantito. Premessa» Il pegno di crediti futuri» La determinatezza o determinabilità del credito garantito», La tesi della determinabilità qualificata» La tesi della determinabilità anche per relationem» La S.C. mitiga il principio della determinabilità per relationem» La tesi alternativa della dottrina» Considerazioni conclusive» Le implicazioni conseguenti al giudizio di insufficiente individuazione del credito garantito nella clausola omnibus e di estensione» La tesi dell'inefficacia relativa» L'inefficacia della clausola di estensione» La tesi minoritaria della nullità» La nullità della clausola di estensione» La conversione del pegno nullo. Il precontratto di pegno» 110 SEZIONE III La clausola di estensione dei beni oggetto di garanzia» Premessa» Il requisito della sufficiente indicazione dei beni oggetto di garanzia» Conseguenze dell'indeterminatezza dell'oggetto del pegno» La clausola di estensione» Il pegno ed. rotativo. Cenni» 116 SEZIONE IV I requisiti formali di cui all'art. 2787, 3 co., c.c» Premessa» L'atto scritto. La natura della forma» Modalità di redazione dell'atto di cui all'art. 2787, 3 co., c.c» La data certa. La prova» 121 Capitolo V Pegno rotativo (A. VENEZIANO)» Introduzione: la nozione di pegno rotativo» Premessa: la disciplina codicistica del pegno» La necessità dello spossessamento» Il principio di specialità» Insufficienza di tale normativa per il finanziamento delle imprese» Il pegno rotativo nella prassi bancaria» Le clausole dell'abi (Norme Uniformi Bancarie)» Ammissibilità del pegno rotativo in dottrina» 131

5 vili Indice sommano La tesi minoritaria della nullità della pattuizione Pag Il pegno rotativo come un'ipotesi di surrogazione» L'analogia con il pegno di crediti» I limiti all'efficacia della clausola rotativa: il principio di specialità; la predeterminazione del valore» L'evoluzione della giurisprudenza» Inefficacia della clausola di rotatività nel fallimento del debitore» Ammissibilità della clausola senza effetto di novazione» Il pegno rotativo nella giurisprudenza di legittimità: accoglimento della sua validità ed efficacia» Il limite della modifica tramite sostituzione dell'oggetto del pegno....» Il rapporto tra bene sostituito e bene sostitutivo» La necessità della scrittura con data certa al momento della sostituzione.» La giurisprudenza più recente» Forme legislative di pegno rotativo su beni in lavorazione (beni a denominazione d'origine tutelata)» Aspetti di rotatività del pegno su strumenti finanziari» L'art. 34 d.lg , n. 213 sull'introduzione dell'euro» L'art. 46 reg. Consob , n » Le critiche della dottrina» L'adeguamento delle Norme Bancarie Uniformi» Cenni sul pegno omnibus» La clausola di rotatività del credito garantito» Nullità della clausola» Ammissibilità della clausola: limiti» La clausola di estensione del pegno a beni diversi da quelli originari....» 145 Capitolo VI Assicurazione fideiussoria (M. ROSSETTI)» Definizione e contenuto» Natura del contratto: la dottrina» La tesi del contratto di assicurazione» La tesi del contratto di fideiussione» La tesi del contratto autonomo di garanzia» La tesi del contratto a favore di terzi» Altre tesi» Natura del contratto: la giurisprudenza» La tesi della natura assicurativa» La tesi della fideiussione» La tesi del contratto atipico o misto» L'assicurazione fideiussoria come contratto autonomo di garanzia» Osservazioni conclusive sullo stato della giurisprudenza» Validità del contratto» Soggetti del contratto» Norme applicabili» Rapporto creditore-garante» Il contenuto della prestazione» Le eccezioni opponibili» 173

6 Indice sommario ix Rapporto debitore-garante Pag Obbigazioni dell'assicuratore» Obbligazioni del debitore garantito» La rivalsa dell'assicuratore» Durata del contratto» Prescrizione» L'assicurazione fideiussoria nei testi normativi» Appalto»> Beni culturali» Credito agevolato e contributi statali» Circolazione stradale» Credito d'imposta» Debito d'imposta» Esattorie» Monopoli» Pubblica sicurezza» Rifiuti» Stranieri» Vendita o concessione di beni» Assicurazione fideiussoria ed appalti di opere pubbliche» Cauzione provvisoria» Cauzione definitiva» Cauzione per le anticipazioni ed il saldo» Assicurazione fideiussoria e debiti d'imposta» 190 Capitolo VII Ipoteca cambiaria (M. CANNIZZO)»» La cambiale ipotecaria» Natura giuridica della cambiale ipotecaria» Costituzione dell'ipoteca cambiaria» Trasferimento della cambiale ipotecaria» Notificazioni e citazioni» Revoca dell'ipoteca cambiaria» Rinnovo della cambiale» Postergazione dell'ipoteca cambiaria» Responsabilità del notaio» Cancellazione dell'ipoteca cambiaria» Implicazioni relative al regime patrimoniale dell'acquirente» Agevolazioni fiscali» 208 Capitolo Vili Lettere di patronage (R. DE NICTOUS)». 209 SEZIONE I I profili generali» Origine ed evoluzione della fattispecie e terminologia» Il fenomeno economico e giuridico. La descrizione dell'operazione e nozione...» La tipologia» La dichiarazione di consapevolezza» 214

7 Indice sommario La dichiarazione di controllo Pag Le altre dichiarazioni informative» Le dichiarazioni di futuro mantenimento della partecipazione» Le dichiarazioni di policy» La dichiarazione di influenza» La dichiarazione di non svuotamento» La dichiarazione di solvibilità generica» La dichiarazione di solvibilità specifica, finalizzata al rimborso» La dichiarazione di assunzione del rischio di perdite e l'assicurazione che la controllata pagherà» La vincolatività giuridica: tesi della non giuridicità o non negozialità delle lettere..» La vincolatività giuridica: tesi della giuridicità delle lettere» In particolare, la ed. presunzione di giuridicità» Delimitazione e sovrapposizione rispetto alle garanzie personali tipiche e atipiche.» L'interpretazione delle concrete fattispecie» La causa» La meritevolezza degli interessi» 226 SEZIONE II La qualificazione giuridica» Necessità di un esame distinto delle singole fattispecie» Le dichiarazioni rilevanti come fatti giuridici» Le dichiarazioni qualificabili come atti giuridici in senso stretto. In particolare: la dichiarazione di consapevolezza» Le dichiarazioni qualificabili come atti giuridici in senso stretto. In particolare: la dichiarazione confermativa del controllo» Le dichiarazioni qualificabili come atti giuridici in senso stretto. In particolare: le altre dichiarazioni assertive» Le dichiarazioni negoziali. In particolare: le dichiarazioni di futuro mantenimento della partecipazione» Le dichiarazioni negoziali. In particolare: le dichiarazioni di influenza e di non svuotamento» Le dichiarazioni negoziali. In particolare: le dichiarazioni di solvibilità generica e di mantenimento della consistenza patrimoniale o capitalistica» Le dichiarazioni di solvibilità specifica e di assunzione del rischio di perdite; l'assicurazione che la controllata pagherà. Riconducibilità di tali dichiarazioni ad altre garanzie personali, tipiche o atipiche (fideiussione, mandato di credito, art c.c, contratto autonomo di garanzia)» Esame di altre tesi sulla qualificazione giuridica del patronage» Osservazioni conclusive» 242 SEZIONE III Gli elementi delle fattispecie negoziali» Le fattispecie negoziali come contratto o promessa unilaterale» I soggetti» L'oggetto» La causa: rinvio. La forma. Il collegamento negoziale delle dichiarazioni di patronage con il contratto di credito» I diritti e obblighi delle parti nelle dichiarazioni a contenuto negoziale» 248

8 Indice sommario xi Capitolo IX Cessione del credito in garanzia (N. PARRINO) Pag Cessione del credito: natura giuridica e causa» Tesi preferibile» Forma» Perfezionamento della cessione» Effetti della cessione a seguito dell'accordo tra cedente e cessionario....» Trasferimento del credito principale e degli accessori» Consegna dei documenti comprovanti il credito» Obbligazioni di garanzia a carico del cedente» Effetti della cessione a seguito della notifica della cessione, dell'accettazione del ceduto, o della conoscenza» La notificazione della cessione» L'accettazione della cessione» L'accettazione nella cessione dei crediti verso la p.a» Crediti cedibili» Crediti incedibili» Cessione del credito in garanzia: liceità della fattispecie» Fondamento normativo della cessione del credito in garanzia» Cessione del credito in garanzia nel settore creditizio» Natura giuridica della cessione del credito in garanzia» Funzione solutoria della cessione del credito in garanzia» Effetti reali della cessione di credito in garanzia» Conseguenze della cessione «sub condizione»» Effetti obbligatoli della cessione di credito in garanzia» Fiducia cum creditore» Conseguenze della cessione con patto fiduciario» Garanzie dovute dal cedente: l'esistenza del credito» La garanzia della solvenza del debitore ceduto» Cessione del credito in garanzia e cessione in luogo di adempimento: differenze» Differenze col pegno di crediti» Differenze col mandato irrevocabile all'incasso in rem propriam» La cessione del credito in garanzia a fronte del fallimento del debitore cedente» Conseguenze» La cessione del credito in garanzia a fronte del fallimento del debitore ceduto» La cessione del credito in garanzia a fronte del fallimento del creditore cessionario»> La revocabilità della cessione del credito a scopo di garanzia» La revocabilità del mandato all'incasso in rem propriam» Dies a quo dell'azione revocatoria fallimentare» Natura giuridica della cessione del credito nell'ambito dello sconto bancario.» 270 Capitolo X Alienazioni a scopo di garanzia (C PISANI)» 271 SEZIONE I Nozioni introduttive» Premessa» Nozione» Lo scopo di garanzia» 274

9 xn Indice sommario 101. Alla ricerca della qualificazione giuridica della ed. vendita a scopo di garanzia... Pag La vendita a scopo di garanzia quale negozio fiduciario» La qualificazione in termini di negozio indiretto» La vendita a scopo di garanzia come alienazione con causa autonoma...» Ammissibilità della causa di garanzia» 282 SEZIONE II La sfera di operatività del divieto del patto commissorio ed i trasferimenti a scopo di garanzia» Il divieto di cui agli artt e 1963 c.c. La ratio» Il patto commissorio ed. autonomo» Le alienazioni sospensivamente condizionate» Il patto commissorio ed. obbligatorio» Le alienazioni ad efficacia traslativa immediata. La posizione della giurisprudenza.» Il ricorso correttivo alla simulazione» L'orientamento minoritario» Il revirement della S.C» Questioni particolari» Limiti e contraddizioni della decisione della S.C» Il ripensamento dei giudici di legittimità» L'intervento delle Sezioni Unite» L'attuale orientamento della giurisprudenza» La posizione della dottrina» Esiste una sfera di liceità delle alienazioni a scopo di garanzia?» Aspetti problematici. La garanzia prestata da un terzo» Il necessario collegamento funzionale tra trasferimento del bene ed inadempimento» Le conseguenze della nullità. Nullità parziale oggettiva e soggettiva....» 309 SEZIONE III Sulla liceità di particolari ipotesi contrattuali alla luce del divieto del patto commissorio» Il contratto di sale and lease back. La funzione» Il contratto di sale and lease back ed il divieto del patto commissorio. La tesi della illiceità» Il lease back ed. anomalo» La cessione del credito a scopo di garanzia. Compatibilita ed ammissibilità....» La cessione del credito a scopo di garanzia ed il divieto del patto commissorio» 317 Capitolo XI Mandato di credito (N. PARRINO)» La fattispecie» La natura giuridica» La struttura» La causa» Effetti e disciplina» Tutela del mandante» Le cause di estinzione» Distinzione rispetto al mandato comune» Distinzione rispetto ad altre figure affini» Mandato di credito e lettera di patronage» 329

10 Indice sommario xm Capitolo XII Mandato irrevocabile all'incasso (N. PARRINO) Pag La fattispecie» La legittimazione a richiedere l'adempimento» Irrevocabilità del mandato» Giusta causa di revoca del mandato in rem propriam all'incasso» Giusta causa di revoca del mandato in rem propriam all'incasso: il sopravvenuto fallimento del mandante» Ammissione del mandante alla procedura di amministrazione controllata..» Revocabilità dei singoli atti di adempimento del mandato all'incasso....» Mandato all'incasso che dissimuli una cessione del credito in garanzia...» Mandato irrevocabile all'incasso e cessione di credito in garanzia» Effetti del fallimento del mandatario sul mandato all'incasso» 339 Capitolo XIII Trust a scopo di garanzia (R. TORINO)» Trust e ordinamento italiano» Trust a scopo di garanzia. Nozione e applicazioni» Trust e operazioni immobiliari» Trust e credito documentario» Identure trust» Trust e prestiti obbligazionari» Il trust account» Il trust come strumento di garanzia. I vantaggi» La legittimità del trust in garanzia nell'ordinamento italiano» La trascrizione e iscrizione dei trusts» 354 Indice bibliografico» 357 Indice analitico» 383