La mediazione DIRITTO CIVILE ECOMMERCIALE LUIGI MENGONI ANGELO LUMINOSO. Seconda edizione MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE 2006.

Transcript

1 TR ATT ATO DI DIRITTO CIVILE ECOMMERCIALE GlA DIRETTO DA ANTONIO CICU FRANCESCO MESSINEO CONTINUATO DA PIERO SCHLESINGER LUIGI MENGONI ANGELO LUMINOSO La mediazione Seconda edizione MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE 2006

2 INDICE SOMMARIO CAPITOLO I DISCIPLINA DELLA PROFESSIONE DI MEDIATORE 1. Dal codice di commercio al codice civile del La legge 3 febbraio 1989, n. 39, sulla professione di mediatore 3 3. L'ambito di applicazione della legge n. 39 del 1989 e le figure di intermediari escluse 6 4. (Segue): La figura degli «agenti muniti di mandato a titolo oneroso» Mediazione, impresa e professione intellettuale Le ripercussioni della legge n. 39 del 1989 sulla disciplina codicistica in tema di mediazione 13 CAPITOLO II LA FATTISPECIE SEZIONE I ELEMENTI E REQUISITI 1. La «messa in relazione» delle parti La composizione soggettiva e le possibili articolazioni strutturali della fattispecie mediatizia I requisiti della mediazione: a) carattere pluridirezionale dell'attivitä mediatoria (Segue): b) necessitä di una presa di contatto diretto tra mediatore e almeno una parte dell'affare (Segue): c) determinatezza dell'affare intermediato (Segue): d) necessaria estraneitä del mediatore all'affare (Segue): e) autonomia e mancanza di continuitä dell'attivitä del mediatore (Segue): f) libertä e potestativitä dell'agire del mediatore (Segue): g) libertä del contraente intermediato di non concludere l'affare (Segue): h) subordinazione della prowigione alla conclusione dell'affare. 33 SEZIONE II NATURA E STRUTTURA 11. Natura della fattispecie mediatizia: i dati in discussione. La consapevolezza, da parte degli interessati, dell'intervento mediatorio 33

3 X INDICE SOMMARIO 12. (Segue): II tempestivo rifiuto dell'intermediazione da parte dei contraenti (Segue): II contributo psicologico del mediatore Natura della mediazione: le teorie (Segue): La mediazione come fattispecie esclusivamente contrattuale (Segue): La mediazione come fattispecie di natura contrattuale o, alternativamente, non negoziale (Segue): La mediazione come fattispecie indefettibilmente non negoziale Ricostruzione della figura. Gli elementi minimi della fattispecie mediatizia. Esclusione della necessaria negozialitä della fattispecie Argomenti di verifica della contrattualitä della mediazione. II vincolo di impegnativitä negoziale: sua astratta configurabilitä II profilo strutturale del contratto e il problema della applicabilitä alla mediazione della relativa disciplina (Segue): Le regole sulla capacitä di agire applicabili alla mediazione (Segue): Le regole sui vizi della volontä e sulla forma della dichiarazione applicabili alla mediazione Elementi minimi della mediazione e sua non necessaria natura negoziale Ammissibilitä e limiti di una mediazione contrattuale Sulla rilevanza dell'intento dei soggetti in ordine al compenso II procedimento formativo e le variabili strutturali della fattispecie mediatizia (in particolare, la cd. mediazione unilaterale) L'incompatibilitä tra la qualitä di mediatore e la posizione di rappresentante L'incompatibilitä tra la qualitä di mediatore e la posizione di dipendente o collaboratore di una delle parti Sulla (pretesa) imparzialitä del mediatore Forma e prova della mediazione (e del negozio intermediato) 77 CAPITOLO III IL RAPPORTO 1. Le peculiaritä strutturali del rapporto di mediazione La posizione, nel rapporto, del mediatore Gli obblighi del mediatore La posizione, nel rapporto, del contraente intermediato Le obbligazioni del contraente intermediato (in particolare, il rimborso delle spese) Le vicende del rapporto: in particolare, motte, fallimento, recesso CAPITOLO IV LA PROWIGIONE SEZIONE I CONCLUSIONE DELL'AFFARE 1. Nozione di «affare concluso» 93

4 INDICE SOMMARIO XI 2. II nesso di causalitä tra intervento del mediatore e conclusione dell'affare L'identitä tra affare concluso e affare intermediato 99 SEZIONE II IL DIRITTO ALLA PROWIGIONE 4. L'iscrizione nel ruolo, quäle presupposto del diritto alla prowigione Contratti conclusi da enti pubblici e vendite giudiziali Conclusione di affari connessa a prelazioni legali o convenzionali e all'esercizio di retratti Conclusione di contratti invalidi o inefficaci La disciplina legale dell'obbligazione di prowigione I soggetti obbligati al pagamento della prowigione Pluralitä di mediatori La disciplina convenzionale della prowigione: le clausole pattizie piü frequenti Prescrizione del credito del mediatore 130 CAPITOLO V LA MEDIAZIONE PER CONTRAENTE NON NOMINATO 1. La mediazione per contraente non nominato: stato della questione I contratti con soggetto indeterminato e l'agire in non manifestam personam Gli ostacoli ad ammettere un rapporto contrattuale tra soggetto palese e soggetto non dichiarato Ricostruzione della fattispecie 145 CAPITOLO VI I CONTRATTI DELLA MEDIAZIONE PROFESSIONALE 1. La mediazione professionale: questioni generali Gli incarichi di mediazione conferiti mediante moduli e formulari. Mediazione e contrattazione standardizzata I contratti del mediatore professionale: clausole atipiche e clausole "anomale" (Segue): Dalla mediazione tipica alle mediazioni atipiche: i criteri per la qualificazione del contratto e per la determinazione della disciplina applicabile Clausole atipiche apposte a contratti di mediazione tipica ("franco provvigione"; "sovrapprezzo"; "salvo buon fine") e figure dubbie di mediazione tipica ("mediazione unilaterale"; mediazione gratuita; submediazione).. 163

5 Xn INDICE SOMMARIO 6. Gli incarichi ehe prevedono la pretesa alla prowigione svincolata dalla conclusione dell'affare Patto di irrevocabilitä dell'incarico e clausola di esclusiva Clausole della prassi ehe impongono al diente il pagamento della prowigione indipendentemente dalla conclusione dell'affare (compatibilitä con la mediazione, validitä e vessatorietä). Problemi generali (Segue): Le singole clausole: A) obbligo di pagare la prowigione in caso di conclusione diretta dell'affare (Segue): B) obbligo di pagare la prowigione o una penale in caso di rifiuto di concludere l'affare alle condizioni indicate nell'incarico (Segue): O obbligo di pagare la prowigione o una penale in caso di revoca dell'incarico prima della scadenza o di impedimento al suo concreto svolgimento (Segue): D) obbligo di pagare la prowigione in caso di conclusione dell'affare dopo la scadenza dell'incarico Le agenzie immobiliari: mediazione, mandato e altre prestazioni accessorie. II rilascio di proposte di acquisto e di vendita (Segue): La nuova modulistica contrattuale e le prassi piü recenti. L'adeguamento delle condizioni generali di mediazione alla disciplina sulle clausole abusive (Segue): Le prassi piü recenti degli agenti immobiliari. L'impiego prevalente delle "proposte di acquisto" e il declino delle condizioni generali di mediazione 195 CAPITOLO VII MEDIAZIONI SPECIALIE RAPPORTI AFFINI 1. Mediazione e ordinamenti professionali speciali (mediatori creditizi, mediatori pubblici, mediatori marittimi): cenni Figure dubbie di mediatori: gli intermediari turistici, l'agente di cambio, le SIM, il broker, il procacciatore d'affari Mediazione, mandato e rappresentanza Mediazione e agenzia Mediazione, contratto d'opera e prestazioni intellettuali 210 Indice degli autori 213 Indice analitico 217