ABUSO D'UFFICIO E CONFLITTO D'INTERESSI NEL SISTEMA PENALE

Transcript

1 ADELMO MANNA ABUSO D'UFFICIO E CONFLITTO D'INTERESSI NEL SISTEMA PENALE G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

2 INDICE Introduzione Pag- XIII PARTE PRIMA L'ABUSO D'UFFICIO CAPITOLO I EVOLUZIONE STORICA E PROBLEMI ATTUALI DELLA FATTISPECIE D'ABUSO 1. L'abuso di potere, quale prevaricazione, nei c.p. ottocenteschi 3 2. Il mutamento di prospettiva, dal danno ai cittadini alla violazione del dovere nei confronti della P.A. e residualità della fattispecie nel c.p. del ' L'assunzione, viceversa, di una posizione centrale nel sistema dei delitti dei P.U. contro la P.A. con la riforma del '90, a causa dell'«incorporazione» del peculato per distrazione e dell'interesse privato in atti d'ufficio: significato di detta incorporazione in ordine alle prospettive di tutela (segue) Dolo specifico ed indeterminatezza della fattispecie Reazione a detta indeterminatezza: a) i risultati della Commissione Morbidelli, in ordine alla scomposizione dell'abuso d'ufficio in tre distinte ipotesi criminose, quali la prevaricazione, il favoritismo affaristico e lo sfruttamento privato dell'ufficio. Perdurante imprecisione delle condotte, in quanto legate al concetto di arbitrarietà b) La riforma del '97: precisione mediante «sterilizzazione» della fattispecie 29

3 Vili Abuso d'ufficio e conflitto d'interessi Pag- 7. La scelta di ancorare la fattispecie ai vizi dell'atto amministrativo: norma penale in bianco e perdita del significato penalistico della condotta d'abuso L'atteggiamento della giurisprudenza di fronte alla prospettiva di espungere dalla condotta di abuso la rilevanza dell'eccesso di potere Le divisioni riscontrabili nella dottrina ed il problema degli atti discrezionali: configurabilità di un ulteriore profilo di legittimità costituzionale dell'alt. 323 c.p., in rapporto all'art. 113, secondo comma, Cost.? La seconda forma della condotta tipica, incentrata sulla violazione del dovere di astensione ed il passaggio al modello del reato di danno: pregi e limiti di tali opzioni L'obiettivo del legislatore di restringere ulteriormente la sfera del penalmente rilevante con il ricorso al dolo intenzionale e le connesse difficoltà probatorie; eccessiva genericità, invece, dell'aggravante speciale 64 CAPITOLO II L'ABUSO D'UFFICIO NELLA PROSPETTIVA COMPARATISTICA 1. I due differenti modelli seguiti nei codici penali di lingua tedesca: a) l'abuso del diritto, nello StGB, quale espressione della esigenza di delimitazione della fattispecie ad una ristretta cerchia di pubblici agenti; scarsa incidenza pratica della stessa e perduranti margini imprecisi della condotta d'abuso b) L'abuso d'ufficio nei c.p. austriaco e svizzero: maggiori attinenze con il modello italiano pre-riforma del '97 e, conseguenti, maggiori perplessità in ordine alla tenuta, in chiave di principio di precisione, della fattispecie L'abuso d'autorità e le sue due forme nei c.p. francese e belga, nella prospettiva della perdurante vitalità del modello della prevaricazione; i rapporti con la presa illegale d'interessi La Prevaricacion e l'abuso di potere nei c.p. spagnolo e portoghese L'abuso d'ufficio nei sistemi penali dei Paesi scandinavi 92

4 Indice IX Pag e nelle nuove codificazioni di taluni dei Paesi exsocialisti L'abuso d'ufficio nel Model Penai Code e, più in generale, nel diritto penale anglosassone L'abuso d'ufficio nel Corpus Juris Emersione di una relazione biunivoca nella fattispecie d'abuso sul versante della tutela della P.A., fra estensione della cornice della fattispecie e conseguente preoccupazione per la tenuta del principio di stretta legalità, mentre, per converso, l'eccessiva restrizione della stessa conduce ad una sua «marginalizzazione» nella concreta prassi giudiziaria La perdurante «inafferrabilità» della condotta d'abuso, «a cavaliere» fra abuso del potere e violazione del dovere, anche a causa della non sempre chiara individuazione del bene giuridico protetto e conseguente necessità di rivolgersi ad altri settori, in cui rilevi pur sempre l'abuso di potere 108 PARTE SECONDA IL CONFLITTO D'INTERESSI ED IL CONSEGUENTE ABUSO NELLA GESTIONE DI PATRIMONI ALTRUI CAPITOLO III L'ABUSO NELLA DIMENSIONE PATRIMONIALE 1. Peculato per distrazione ed appropriazione indebita nell'abuso di fido: una «vexata quaestio», che dimostra l'insufficienza delle fattispecie in discorso a ricomprendere l'abuso di patrimoni altrui La fattispecie d'infedeltà, di cui al par. 266 StGB e le singolari analogie problematiche con l'abuso d'ufficio: abuso del potere o violazione del dovere? Infedeltà patrimoniale e principio di precisione: un problema insolubile? Dal danno al pericolo: gli «affari rischiosi» Conseguente emersione della problematica relativa al dolo eventuale 126

5 X Abuso d'ufficio e conflitto d'interessi CAPITOLO IV L'ABUSO NELLA DIMENSIONE SOCIETARIA Pag- 1. Il modello francese dell'abuso dei beni, del credito, dei poteri e dei voti e la definizione di interesse contrario alla società Il modello spagnolo dell'amministrazione sleale, in bilico fra appropriazione indebita e truffa Il modello portoghese «misto» patrimoniale-societario pubblico Il modello italiano: a) la fattispecie «avamposto» del conflitto d'interessi, di cui al previgente art c.c, quale «pietra angolare» per orientare successivamente la definizione legislativa della condotta d'abuso b) L'inserimento della condotta d'abuso nella dimensione del conflitto d'interessi: il decreto EUROSIM e la disciplina sulla «.corporate govemance», ove la violazione delle norme che disciplinano il conflitto costitusce l'essenza della condotta e) La nuova disciplina dei reati societari: la «situazione di conflitto d'interessi» come presupposto, invece, della condotta abusiva, che cagiona un danno patrimoniale alla società, nella fattispecie di infedeltà patrimoniale Le ipotesi di Untreue nei ed. Eurodelikte 163 PARTE TERZA ABUSO D'UFFICIO E INFEDELTÀ PATRIMONIALE: RAPPORTI E INTERSEZIONI CAPITOLO V ALLA RICERCA DELLA «TIPICITÀ PERDUTA» 1. Il nodo irrisolto del nuovo art. 323 c.p.: gli atti discrezionali Necessità di un sindacato del giudice penale anche in

6 Indice XI Pitale settore, ma non utilizzando esclusivamente stilemi provenienti da altri rami del diritto Nell'ambito della valutazione dell'eccesso di potere, opportunità di ritagliare uno spazio, ove l'intervento del diritto penale evidenzi una giustificazione sua propria: la «situazione di conflitto d'interessi», con la conseguente, inammissibile prevalenza della prospettiva «individualistica» su quella «pubblicistica», connessa, però, ad una dimensione di fattispecie legata al profitto ed al danno Conseguente actio fìnium regundorum fra illecito penale ed amministrativo e miglior connubio dell'attuale, fra efficienza e garanzia Indicazioni ricavabili dal dibattito parlamentare sulla progettata disciplina del conflitto d'interessi in ambito governativo Conclusioni 191 Bibliografia 197