VIOLAZIONE DI NORME SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO DIPARTIMENTO GIURIDICO-POLITICO Sezione di Diritto Pubblico Diana-Urania Gaietta VIOLAZIONE DI NORME SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO Giuffrè Editore

2 Elenco delle principali abbreviazioni Premessa (sull'ambito d'indagine prescelto e la tesi di fondo del presente lavoro). xra xvn CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE: LE QUESTIONI RILEVANTI, TRA DIRITTO E POLITICA DEL DIRITTO 1. La legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo, tra esigenze di garanzia del privato e logica del risultato 1 2. Segue. Sui valori in gioco e l'individuazione dell'asse di equilibrio tra esigenze «infliggenti 5 3. I vizi del procedimento amministrativo, tra interpretazioni formalistiche e interpretazioni sostanzialistiche del principio di legalità 8 4. Segue. Brevi riflessioni conclusive sull'amministrazione di risultato e l'inammissibile baratto tra legalità ed efficienza e sul ruolo del procedimento amministrativo in un diritto amministrativo che non è, ma "viene in essere" PARTE PRIMA PROFILI COMPARATISTICI E DI DIRITTO COMUNITARIO PROFILI COMPARATISTICI 1. Premessa metodologica e delimitazione dell'ambito d'indagine "Fehlerfolgen" e "Sanktion" nella disciplina di cui ai 44 e 45 della Verwaltungsverfahrensgesetz tedesca Precisazioni terminologiche Le previsioni del 44 VwVfG in tema di nullità dell'atto amministrativo II 45 VwVfG e la sanatoria degli errori relativi a forma e procedimento Segue. Il termine temporale per potere effettuare la sanatoria, prima e dopo la GenBeschG del 1996 e le norme processuali di completamento Dalla sanatoria dei vizi del procedimento all'integrabilità delle valutazioni discrezionali dell'atto anche in corso di giudizio: cenni Le conseguenze dei vizi procedimentali e di forma nel 46 VwVfG: un'ipotesi di "Fehler" senza "Sanktion"? 39

3 X 4.1. La previsione del 46 VwVfG nella versione originaria Il 46 VwVfG nella versione novellata dalla GenBeschG del Il procedimento preliminare di opposizione disciplinato dai VwGO sistema britannico: cenni Gli spunti offerti dalla comparazione tra i due sistemi: riflessioni conclusive. 48 PROFILI DI DIRITTO COMUNITARIO 1. La disciplina del procedimento amministrativo e la tutela giurisdizionale di annullamento nella prospettiva comunitaria I vizi del procedimento amministrativo nella giurisprudenza comunitaria, tra violazione delle forme sostanziali e possibilità di una sanatoria successiva Gli spunti offerti dalla giurisprudenza comunitaria sulla violazione delle forme sostanziali in relazione al problema della "richterliche Kontrolldichte" L'autonomia dei diritti processuali nazionali e il sindacato della discrezionalità tecnica nella prospettiva del giudice comunitario: un esempio paradigmatico.. 68 PARTE SECONDA PROFILI CRITICI PROPOSTE NORMATIVE E PROBLEMATICHE APPLICATIVE CONNESSE 1. Breve premessa sulla nozione di provvedimento amministrativo accolta in questo studio Le proposte di modifica della legge n. 241/90 e le nuove norme sull'invalidità del provvedimento amministrativo L'interpretazione delle previsioni ex art. 21-sexies del d.d.l. n. S e le problematiche connesse. Cenni sul concetto di norma imperativa e sulla sua valenza nel contesto specifico in esame La distinzione tra attività amministrativa vincolata e attività amministrativa discrezionale e le ipotesi di attività amministrativa ed. "intermedia" Segue. La discrezionalità tecnica come categoria a sé stante e le questioni connesse Gli atti amministrativi vincolati nella dottrina tedesca, tra "unbestimmte Rechtsbegriffe", "Beurteilungsspielraum" ed "Ermessensreduzierung auf Nuli": riflessioni sulla ratio della modifica normativa introdotta dalla Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz Attività amministrativa vincolata e posizioni giuridiche soggettive: una problematica tipicamente nazionale Attività amministrativa vincolata e assenza di alternative di fatto: le previsioni del d.d.l. n. S anche alla luce dell'esperienza tedesca 118

4 9. Conclusioni: a) sulla necessaria interpretazione restrittiva della norma del d.d.l. n. S Segue: b) sulla differenza tra giudice amministrativo italiano e tedesco e sull'inadeguatezza di una soluzione normativa che non affronta il problema dei limiti posti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, anche alla luce dei più recenti trends giurisprudenziali 127 PROPOSTE DOTTRINARIE E ATTEGGIAMENTO DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI 1. Gli interessi procedimentali come figura autonoma, nelle opinioni della dottrina prima e dopo la legge n. 241/90: cenni generali Segue. Sulle posizioni dottrinarie in tema di contenuto "sostanziale" e contenuto "formale" dell'interesse legittimo e la nozione di interesse legittimo accolta in questo studio Segue. Brevi conclusioni sulla necessità di includere gli interessi procedimentali in una nozione di interesse legittimo ampliata e negazione della necessità di prevedere autonome forme di tutela. Rinvio L'impugnazione del provvedimento per vizi solo formali e la teorica sulla carenza dell'interesse a ricorrere Segue. I limiti della teorica dominante sulla carenza dell'interesse a ricorrere, anche alla luce degli atteggiamenti assunti dalla giurisprudenza. Rinvio L'anormalità dei provvedimenti amministrativi tra violazione di legge, irregolarità e regola del raggiungimento dello scopo Segue. Le pronunce dei giudici amministrativi in tema di irregolarità e regola del raggiungimento dello scopo: a) in materia di procedimento elettorale Segue: b) in materia di comunicazione d'avvio del procedimento Segue. Considerazioni critiche sulla configurabilità di una categoria autonoma di "anomalia prowedimentale" intesa in termini di irregolarità e sui rischi connessi all'utilizzo della regola giurisprudenziale del raggiungimento dello scopo. Rinvio 170 PARTE TERZA PROFILI RICOSTRUITIVI E PROSPETTIVE DI RIFORMA PROFILI RICOSTRUITIVI II principio di legalità dell'azione amministrativa, tra illegittimità del provvedimento, mera irregolarità e regola del raggiungimento dello scopo 175 Segue. L'atteggiamento dei giudici amministrativi, tra esegesi letterale delle norme e suggestioni "sostanzialistiche": conclusioni sulla giurisprudenza in tema di mancata comunicazione d'avvio del procedimento e le problematiche connesse 179 Carenza dell'interesse a ricorrere e ricorso incidentale in primo grado: cenni generali 189

5 4. Segue. Legittimati attivi, natura e finalità del ricorso incidentale: breve disamina di spunti dottrinali e giurisprudenziali, nell'ottica di una rivalutazione dell'istituto della carenza dell'interesse a ricorrere Segue. Interesse a ricorrere, interesse legittimo e natura del giudizio amministrativo: spunti ricostruttivi e profili problematici La sanatoria del provvedimento in corso di giudizio come possibile soluzione alternativa all'annullamento: in particolare, sull'integrazione della motivazione in corso di giudizio e le problematiche connesse Segue. Brevi riflessioni conclusive sui limiti entro cui potrebbe essere accolta un'integrazione della motivazione del provvedimento in corso di giudizio. Rinvio 204 PROSPETTIVE DI RIFORMA 1. Gli articoli 24 e 113 della Costituzione e il principio di "immancabilità della tutela giurisdizionale" nella giurisprudenza della Corte costituzionale La previsione suh'irrilevanza dei vizi del procedimento e lo status del provvedimento affetto dai vizi di cui all'articolo 2\-sexies del d.d.l. n. S. 1281: sull'impossibilità di ottenere una sentenza di mero accertamento dell'illegittimità del provvedimento ed un risarcimento del danno ex articolo 2043 c.c. e le tematiche connesse Segue. Cenni sulle altre ipotesi di sanzioni alternative all'annullamento del provvedimento proposte dalla dottrina e riflessioni conclusive sull'impossibilità di ipotizzare una tutela autonoma per gli interessi procedimentali, anche alla luce della nozione di interesse legittimo accolta in questo studio Conclusioni sull'illegittimità costituzionale di una norma che escluda la tutela giurisdizionale di annullamento, senza tuttavia prevedere alcuna forma di tutela alternativa 221 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE: VIOLAZIONE DI NORME SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO, TRA DIRITTO INTERNO E DIRITTO COMUNITARIO 1. L'istituto della carenza dell'interesse a ricorrere come soluzione de iure condito? Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, tra norme costituzionali nazionali e diritto comunitario L'impossibilità di importare il modello tedesco del 46 VwVfG e la sanatoria successiva dei vizi del procedimento ad opera dell'amministrazione come soluzione maggiormente auspicabile, anche de iure condito Riflessioni conclusive, in una prospettiva de iure condendo 246 Bibliografia 255