AMMINISTRARE UNA S.R.L. DOPO LA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO: ANALISI E ADEMPIMENTI RELATIVI SULLA FIGURA DELL ORGANO AMMINISTRATIVO

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1 AMMINISTRARE UNA S.R.L. DOPO LA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO: ANALISI E ADEMPIMENTI RELATIVI SULLA FIGURA DELL ORGANO AMMINISTRATIVO a cura Vincenzo D Andò Quadro normativo La riforma della disciplina delle società di capitali è avvenuta mediante il D.Lgs , n. 6. La disciplina dell amministrazione nella S.r.l. a seguito della riforma societaria si colloca nell ambito della piena autonomia statutaria e nell ampia libertà di scelta alla iniziativa contrattuale delle parti. Come ha rilevato la Fondazione Luca Pacioli nella propria circolare , n. 21, in tale contesto, il quadro normativo è caratterizzato dalla massima flessibilità, tale da ridimensionare la funzione assembleare (infatti, l organo deliberativo può anche non essere previsto). Contenuti dell atto costitutivo e dello statuto riguardo l amministrazione nella S.r.l. Nella S.r.l. le regole sulla gestione sono rimesse all autonomia delle parti nell ambito del proprio atto costitutivo e statuto (art. 2475, comma 1 del C.c.). In base a tale norma l amministrazione della società viene affidata ad uno o più soci con decisione presa dagli stessi in sede assembleare o extra assembleare. Vi sono poi alcune materie, come la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione la cui competenza è riservata all organo amministrativo. Anche la decisione di aumento di capitale, quando sia attribuita agli amministratori dall atto costitutivo, non può essere assunta dai soci (art. 2475, quinto comma, cod. civ.). Infine, il potere di rappresentanza generale spetta agli amministratori che restano solidalmente responsabili per l amministrazione della società (art. 2476, primo comma, cod. civ.). La nomina, la cessazione e la revoca degli amministratori di S.r.l. L art del C.c., dispone che in seno all atto costitutivo occorre indicare se: - L amministrazione della società venga affidata a uno o più soci; - gli amministratori vadano nominati con decisione dei soci o di terzi. In sostanza, come peraltro rilevato dalla Fondazione Pacioli, il legislatore ha reso possibile una diversa previsione delle parti per cui l incarico può essere affidato anche a terzi e la nomina può avvenire attraverso sistemi diversi dalla decisione dei soci. Viceversa, il legislatore non ha più previsto nulla in tema di cause di ineleggibilità e di incompatibilità e adesso, mancando ogni richiamo, la disciplina delle S.p.A. non si applica più in maniera automatica. Non sono previste neppure le regole riguardo la durata e la cessazione della carica dell organo amministrativo. Pertanto, è compito dei soci disciplinarne ciò all interno dell atto costitutivo. Viene anche consigliato da dottrina che i soci inseriscano in seno all atto costitutivo le clausole necessarie per disciplinare le condizioni e le conseguenze della revoca degli amministratori. Mentre, invece, in materia di adempimenti pubblicitari, viene effettuato dal legislatore un espresso rinvio (art del C.c.) alla disciplina delle società per azioni, per cui, applicandosi solo nel caso specifico l art del C.c. (articolo, quindi, relativo alla S.p.A.) una volta nominati, gli amministratori devono chiedere, entro trenta giorni, l iscrizione della nomina nel registro delle imprese e a tale fine devono indicare oltre alle generalità anche a quali tra essi viene attribuita la rappresentanza.

2 Il compenso agli amministratori di S.r.l. e il divieto di concorrenza Anche se non vi è alcun riferimento di legge che disciplina la problematica del compenso agli amministratori della S.r.l., la Fondazione Luca Pacioli, ha osservato che è rimasto anche in tali società il diritto degli amministratori di ricevere un compenso per l ufficio da loro ricoperto e di richiederne la determinazione al tribunale ove i soci non provvedano. A tale fine viene consigliato di indicarne quanto sopra nell atto costitutivo, fermo restando che è pure possibile indicare nell atto costitutivo l esclusione da qualunque remunerazione per gli amministratori. Inoltre, pure sul dovere di non concorrenza la legge nulla dice. Ma su tale circostanza, a parere della Fondazione Luca Pacioli (circolare 21/2006) in mancanza di una espressa previsione nell atto costitutivo, è possibile applicare per via analogica l art del C.c. previsto per le S.p.A.. Amministratore unico o più amministratori, anche persone giuridiche nella S.r.l. Nella S.r.l., quale organo amministrativo, continua a prevalere il sistema tradizionale, ove, oltre alla presenza della figura dell amministratore unico, è prevista l alternativa costituita dalla figura del consiglio di amministrazione ed eventualmente da amministratori delegati. In tale contesto, con la riforma del diritto societario è affiorata la concreta possibilità che ad amministrare una società sia un altra società o, più in generale, una persona giuridica. Come ha, peraltro, osservato la Fondazione Luca Pacioli, riguardo il conferimento dell incarico di amministrazione ai soci, se l atto costitutivo non prevede diversamente, è possibile attribuire il medesimo incarico a soggetti di natura diversa, così come si può nominare quale amministratore un socio-società. Si tratta di una concreta possibilità che è venuta particolarmente alla ribalta a seguito della avvenuta iscrizione nel registro del imprese di Milano dello statuto di una S.r.l. nel quale i soci avevano individuato come amministratore unico una altra S.r.l. (si veda il Sole 24 Ore del ). I MODELLI DI AMMINISTRAZIONE (Art del C.c.) ORGANO MONOCRATICO ORGANO PLURIPERSONALE AMMINISTRATORE UNICO Metodo collegiale (1) CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE { Metodo collegiale attenuato (2) se previsto nell atto costitutivo Con poteri disgiunti AMMINISTRAZIONE NON COLLEGIALE{ (se prevista nell atto costitutivo) Con poteri congiunti (1) Riunioni del consiglio di amministrazione (2) Consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto senza riunioni.

3 Le riunioni del consiglio di amministrazione della S.r.l. Necessita la trascrizione delle delibere del consiglio di amministrazione nel libro delle decisioni degli amministratori (art. 2478, n. 3, del C.c.). E, inoltre, previsto che se nella società vi sono più amministratori, in base alla regola legale, operano collegialmente, ma viene rimesso all atto costitutivo di stabilirne le modalità per la convocazione, i quorum costitutivi e deliberativi, le modalità per lo svolgimento delle riunioni, per la votazione. L atto costitutivo può, tuttavia, anche statuire che l organo di amministrazione assuma le decisioni senza riunirsi, avvalendosi piuttosto di consultazioni scritte o sulla base del consenso espresso per iscritto. Come rilevato da dottrina, si tratta di una attenuazione del principio di collegialità per l organo amministrativo poiché vengono eliminate le fasi della convocazione, della riunione con discussione e votazione, per essere sostituite dal sistema di consultazione scritta. A fini di cautela è previsto che dai documenti sottoscritti dagli amministratori deve risultare con chiarezza sia l argomento oggetto della decisione, sia il consenso espresso dagli amministratori sulla stessa (art del C.c.). L amministrazione congiuntiva o disgiuntiva nella S.r.l. A seguito della riforma del diritto societario, per analogia al modello mutuato dalle società di persone, i soci delle S.r.l. devono decidere se affidare l incarico di gestione agli amministratori in maniera congiunta oppure disgiunta (art. 2475, comma 3 del C.c.). Ai sensi dell art del C.c., in caso di amministrazione disgiuntiva ciascun amministratore può compiere singolarmente le operazioni necessarie alla gestione, ma gli altri amministratori hanno il diritto di opporsi prima che l operazione sia compiuta, affinché si possa rimettere la decisione, di compiere o meno un operazione, alla maggioranza dei soci. E anche possibile un sistema misto, nel quale talune decisioni sono prese necessariamente all unanimità o a maggioranza degli amministratori, mentre altre vengono prese da ciascuno di essi disgiuntamente. Comunque, per le materie per le quali la legge attribuisce la competenza all organo amministrativo (redazione del progetto bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché dell aumento di capitale) devono decidere tutti gli amministratori. Ciò comporta che, se è stato adottato il modello di amministrazione disgiuntiva, in tali occasioni vale necessariamente il metodo congiunto. Gli organi delegati all amministrazione della S.r.l. Nel silenzio della Legge, al fine di delegare taluni compiti amministrativi ad un comitato esecutivo o ad amministratori delegati, necessita regolare tali deleghe in seno all atto costitutivo. Tuttavia, ai sensi dell art. 2475, comma 5, del C.c., sono in assoluto non delegabili (essendo riservate all organo amministrativo) le decisioni relative: - alla redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione; - all aumento di capitale (qualora, nella ripartizione di competenze tra soci e amministratori, l atto costitutivo lo attribuisca a questi ultimi). La rappresentanza della S.r.l. La norma generale (art bis del C.c.) stabilisce che tutti gli amministratori hanno la rappresentanza della società, per cui la società é vincolata per gli atti compiuti dagli amministratori anche se la loro nomina è invalida, tranne che la S.r.l. non riesca a dimostrare che il terzo conosceva il vizio della nomina.

4 Il legislatore ha previsto un solo specifico limite al potere di rappresentanza, quello del divieto di compiere atti che siano in conflitto con l interesse della società. Infine, gli amministratori, entro trenta giorni dalla loro nomina, devono chiedere l iscrizione nel registro delle imprese, tra l altro, dell indicazione a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se congiuntamente o disgiuntamente. Il conflitto di interessi Si tratta della disciplina (inderogabile e peculiare rispetto alle S.p.A.) che concerne le operazioni in cui sono coinvolti gli interessi degli amministratori di S.r.l. per conto proprio e di terzi. Tali operazioni possono essere annullate su domanda della società, se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile dal terzo (art ter del C.c.). Legittimati ad impugnare sono tutti gli amministratori, anche quelli consenzienti (ignari dell esistenza del conflitto) e i soggetti deputati al controllo (membri del collegio sindacale ed anche il revisore dei conti). Non è sufficiente la potenzialità del danno, ma occorre, invece, la concretezza e l effettività del danno. Le decisioni dei soci di S.r.l. in materia amministrativa Con la riforma vale il principio nel quale qualsiasi decisione in materia di amministrazione può essere sottoposta alla valutazione dei soci se ne facciano richiesta gli amministratori oppure tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale (art del C.c.). Le seguenti materie sono riservate in maniera esclusiva alla decisione dei soci: - Approvazione del bilancio; - nomina degli amministratori, tranne che non sia riconosciuto a ciascun socio il diritto di amministrare; - nomina dei sindaci e del presidente del collegio o dei revisori dei conti, ove siano previsti dallo statuto oppure resi obbligatori a causa del superamento dei limiti dimensionale o di capitale previsti dall art del C.c.; - modifiche dell atto costitutivo, salvo l aumento di capitale, la riduzione per perdite obbligatoria e la fusione con società partecipate al 90%, che possono essere statutariamente attribuite alla competenza degli amministratori (rispettivamente artt. 2481, 2482-bis e 2446, 2505 e 2505-bis); - decisioni in materia di ripartizioni di utili e di modifiche dell oggetto sociale e dei diritti dei soci. Con la riforma i soci di S.r.l. possono prendere le decisioni in vari modi, tuttavia è obbligatorio il metodo collegiale e, dunque, l adunanza assembleare dei soci se l atto costitutivo non preveda diversamente. Inoltre, il metodo assembleare è inderogabile per: - Le modifiche dell atto costitutivo; - l approvazione di operazioni che comportano modifiche dell oggetto sociale o modifiche dei diritti dei soci; - i provvedimenti da prendere in caso di perdita del capitale per oltre un terzo; - lo scioglimento anticipato della società; - la nomina e la revoca dei liquidatori nonché la determinazione dei criteri di liquidazione; - la revoca dello stato di liquidazione. Tutte le restanti decisioni possono essere prese anche con procedimenti diversi da quello assembleare. Difatti, l atto costitutivo può prevedere che le scelte dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

5 In tale caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. Inoltre, nelle materie per le quali è prevista la consultazione o il consenso scritto occorre l adozione del sistema assembleare qualora lo richiedano tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale o lo richiedano uno o più amministratori. L assemblea dei soci risulta regolarmente costituita per deliberare con la presenza di soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera, a seconda dei casi, a maggioranza assoluta o con il voto favorevole di almeno la metà del capitale sociale (art bis del C.c). Tuttavia, l atto costitutivo può disporre diversamente. In assenza di tali previsioni le decisioni prese fuori dall assemblea si assumono, invece, con il voto favorevole di tanti voti che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (art. 2479, comma 6 del C.c.). La responsabilità per la gestione della S.r.l. Il nuovo art del C.c. prevede che gli amministratori rispondono solidalmente dei danni cagionati alla società qualora non osservano i doveri imposti dalla legge e dall atto costitutivo e riconosce la responsabilità anche in capo ai soci che intenzionalmente abbiano agito o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società e per i terzi. Pertanto, gli amministratori devono agire con l adeguata diligenza professionale determinata dalla natura dell incarico e dalle competenze attribuite. Per conseguenza: - La responsabilità non si estende agli amministratori che dimostrano di essere esenti da colpa e, se a conoscenza dell atto che si stava per compiere, hanno fatto constatare il proprio dissenso; - nell ipotesi di funzioni gestorie attribuite ai soci, gli amministratori sono responsabili sia se l atto sia stato compiuto dal socio e non abbiano fatto annotare il proprio dissenso, sia se l atto sia stato compito dagli stessi amministratori in esecuzione ad una direttiva dei soci. Inoltre, è stata data la possibilità a ciascun socio di agire contro l amministratore, per i danni causati alla società (art. 2476, comma 3 del C.c.). Tuttavia, la S.r.l., può anche transigere o rinunciare all azione promossa individualmente da uno dei soci (art. 2476, comma 5 del C.c.). Viceversa, per la responsabilità extracontrattuale, caratterizzata dalla natura colposa o dolosa dell atto e dalla realizzazione di un danno diretto, in questo caso il soggetto danneggiato può agire contro gli amministratori alla cui responsabilità è concorrente quella della società (art. 2476, comma 6 del C.c.). Infine, si è previsto (ultimo comma dell art del C.c.) che l approvazione del bilancio da parte dei soci non comporta la liberazione degli amministratori e, ove siano presenti, dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale. Il sistema di controlli nella S.r.l. In tema di controlli, la riforma ha attribuito ai soci che non partecipano all amministrazione il potere di controllo, per cui hanno la possibilità di monitorare lo svolgimento dell attività amministrativa. In particolare, ciascun socio (art del C.c.) non amministratore ha il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali e ogni altro documento (corrispondenza, contratti, ecc.) relativo all amministrazione. Nella S.r.l. il collegio sindacale è obbligatorio solo se la struttura societaria supera taluni limiti dimensionali.

6 In particolare, l art del C.c. sancisce l obbligatorietà del collegio sindacale qualora il capitale sociale non sia inferiore al capitale minimo richiesto per la S.p.A. ( ), o qualora risultano superati due dei tre limiti, sempre di natura quantitativa, indicati dall art bis del C.C.. Si tratta di (peraltro, i parametri sono stati recentemente modificati dal D.Lgs. n. 285 del che ha recepito quanto previsto dalla Direttiva 2003/38/CE): - Totale dell attivo risultante dallo stato patrimoniale pari a ; - ricavi delle vendite e delle prestazioni pari euro; - numero dipendenti occupati nell esercizio pari a 50 unità. Infine, come ha osservato anche la Fondazione Luca Pacioli, se il collegio sindacale è previsto obbligatoriamente, a tale organo, oltre al controllo sulla gestione spetta pure anche il controllo contabile, tranne che non sia affidato ad un soggetto esterno (revisore o società di revisione). Comunque, si applicano le disposizioni relative alle S.p.A.. Così come se nell atto costitutivo non è previsto diversamente, al collegio sindacale spetta controllare il bilancio consolidato che deve essere redatto dalle società a responsabilità limitata holding. Palermo li, gennaio 2007 Vincenzo D Andò