Indice. 1. Patrimonio e capitale Il capitale sociale e le nuove s.r.l. 29

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1 Indice 1. Patrimonio e capitale Il patrimonio in generale Il capitale sociale: nozione e caratteri Il capitale sociale e la ratio della sua iscrizione al passivo La funzione del capitale: la teoria della funzione esclusivamente di garanzia (segue) La teoria della funzione esclusivamente produttivistica (segue) La teoria della funzione esclusivamente informativa (segue) La teoria della funzione esclusivamente preventiva in riferimento allo stato di insolvenza (segue) La teoria della funzione interruttiva dell attività amministrativa ordinaria (segue) La teoria della funzione esclusivamente organizzativa (segue) La teoria della funzione multipla Il capitale sottoscritto, versato ed esistente, autorizzato, deliberato, statutario, minimo Il capitale fsso e quello variabile Il concetto di riserva Il nuovo concetto di capitale alla luce delle esperienze straniere. L esperienza statunitense (segue) L esperienza inglese (segue) L esperienza comunitaria Il capitale sociale e le nuove s.r.l La tecnica normativa La s.r.l. semplifcata società per under 35 e la s.r.l.c.r. società per over 35? La start up innovativa in generale La s.r.l. innovativa 34

2 VIII INDICE 2.5 Tipi societari diversi o sottotipi parzialmente modifcati. S.r.l. ordinaria, semplifcata e a capitale ridotto. Il passaggio da una forma all altra La s.r.l. innovativa. sottotipo alternativo di s.r.l. o disciplina genericamente applicabile a tutti i sottotipi di s.r.l L obbligo di versare integralmente il capitale e il divieto di realizzare conferimenti in natura nella s.r.l.s. e nella s.r.l.c.r La s.r.l.s. e lo statuto standard Le sorti della s.r.l.s. al superamento del 35 anno di età da parte dei soci Il trasferimento delle quote di s.r.l.s. per atto inter vivos o mortis causa Le agevolazioni di start up e i limiti al passaggio da una struttura ad altra nell ambito del tipo s.r.l L aumento del capitale sociale. Versamento integrale e conferimento in natura Aumento gratuito del capitale La riduzione del capitale sociale di s.r.l semplifcata e di s.r.l. a capitale ridotto La start up innovativa e la disciplina della riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446/2482-bis c.c La start up innovativa e la disciplina della riduzione del capitale per perdite ex artt. 2447/2482-ter c.c Conclusioni I nuovi principi in tema di patrimonio e capitale sociale Introduzione Le Direttive 65/2001 e 51/2003. Gli IAS/IFRS: loro incidenza sul capitale sociale. Il dato normativo La modernizzazione del diritto contabile in Italia. Il concetto di fair value Il principio substance over form Il regime del patrimonio netto proprio dell ordinamento italiano alla luce degli IAS/IFRS L esile confne tra la qualifca di socio e quella di creditore Introduzione Il binomio conferimento-partecipazione Le obbligazioni convertibili in azioni 72

3 INDICE IX 5. Le tipologie di fnanziamento alla società L inesistenza nell ordinamento di un principio di congruità tra capitale sociale e attività sociale La sottocapitalizzazione delle società La cosiddetta sottocapitalizzazione nominale Versamenti e fnanziamenti dei soci alla società: fattispecie ibride Introduzione Versamenti a fondo perduto Versamenti in conto aumento di capitale già deliberato ma non ancora iscritto nel Registro delle Imprese Versamenti in conto future operazioni sul capitale Finanziamenti e versamenti e regolamentazione statutaria Criteri di interpretazione per individuare la natura giuridica dei versamenti Criteri di ricostruzione della volontà delle parti nella qualifcazione dei versamenti Suggerimenti operativi nel caso di problemi di interpretazione La reazione al fenomeno sottocapitalizzazione nella riforma Indagine comparatistica La sottocapitalizzazione. Il quadro normativo post-riforma I fnanziamenti dei soci nella riforma del diritto societario: ambito oggettivo dell art c.c L applicazione della norma nel caso in cui la società non sia sottoposta a procedura concorsuale o non sia in liquidazione L art c.c. e i versamenti dei soci Ambito soggettivo dell articolo 2467 c.c Il cosiddetto fnanziamento intragruppo Applicabilità dell art c.c. anche alla s.p.a I conferimenti. In particolare la nuova disciplina Introduzione I conferimenti a capitale e quelli a patrimonio I conferimenti in denaro quale regola base Ambito di defnizione del conferimento in denaro 155

4 X INDICE 8.5 Il conferimento in natura. La presunta esistenza di una diversa e ulteriore categoria di conferimenti rispetto ai conferimenti in natura nelle s.p.a Il conferimento in natura. Eccezionalità e art c.c Gli interessi tutelati I nuovi rapporti tra conferimenti e partecipazioni Introduzione La fnalità della distribuzione di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti effettuati dai soci La cosiddetta expressio causae Le opzioni consentite dalla nuova fattispecie rispetto ad altri strumenti societari Le opzioni consentite dalla nuova fattispecie rispetto ad altri strumenti extra-societari Il problema dei soci non conferenti e dei conferenti non soci Conferimento, sottoscrizione e assegnazione delle partecipazioni nella riforma Il versamento dei venticinque centesimi in banca e la relativa contabile Problematiche connesse all assegnazione di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti La proporzionalità dell attribuzione di partecipazioni ai conferimenti in sede di aumento del capitale La previsione della non proporzionalità successivamente alla costituzione o a un aumento del capitale Tipologie di aumento Aumento gratuito e aumento a pagamento L aumento prima dell iscrizione della società nel Registro delle Imprese La convocazione dell assemblea di aumento del capitale Limiti all esecuzione dell aumento di capitale Il divieto di eseguire la deliberazione di aumento previsto dall art c.c. La ratio L applicabilità del divieto all aumento gratuito del capitale Il divieto e i versamenti dei soci 201

5 INDICE XI 11.4 L ambito di applicazione del divieto di cui all art c.c. Divieto di deliberare o di eseguire l aumento? Il momento identifcativo dell esecuzione del successivo aumento. La sottoscrizione delle azioni o la loro emissione? Il presupposto ostativo all esecuzione del successivo aumento di capitale Le conseguenze della violazione del divieto Il divieto di cui all art c.c. nella s.r.l. Differenze rispetto all art c.c. in materia di s.p.a L aumento del capitale sociale in presenza di perdite inferiori a un terzo L aumento del capitale quale opportuno provvedimento senza preventiva riduzione dello stesso pari alle perdite accertate L aumento del capitale, senza previa riduzione nel caso di perdite ex artt. 2446, secondo comma, e 2447 c.c L obbligo di dimostrare in sede di aumento del capitale che il capitale originario è interamente versato e integro L aumento di capitale a pagamento e la sua sottoscrizione come scambio contrattuale tra proposta e accettazione. Cenni di carattere sistematico e generale Introduzione Il problema della qualifcazione dell atto di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione L inversione tra proposta assembleare e accettazione del socio L aumento del capitale a pagamento come incontro della volontà della società con la volontà del socio sottoscrittore Proposta di aumento del capitale a pagamento dal socio alla società e versamenti soci in conto futuro aumento del capitale La deliberazione di aumento del capitale costituisce una proposta revocabile o irrevocabile della società? La revoca della deliberazione di aumento dopo la sottoscrizione La sottoscrizione dell aumento del capitale in esecuzione del patto parasociale La forma della sottoscrizione dell aumento di capitale Sottoscrizione e versamenti Natura reale del contratto di sottoscrizione del capitale in sede di costituzione della società 258

6 XII INDICE Natura reale del contratto di sottoscrizione del capitale in sede di aumento del capitale. Esclusione Il versamento dei decimi come condizione per il perfezionamento del contratto di sottoscrizione. Esclusione Il mancato versamento dei decimi come indice della non serietà della sottoscrizione del socio e della sua conseguente invalidità Altre soluzioni. La modifcabilità della natura e delle caratteristiche del contratto di sottoscrizione per volontà delle parti Le conseguenze del mancato versamento del 25 per cento La competenza alla fssazione del termine per il versamento degli ulteriori centesimi La compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione Le prassi atipiche: compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione quale opportuno provvedimento e la nuova disciplina dell art c.c., nella s.r.l Il trattamento fscale dell operazione di aumento mediante compensazione Decorrenza dell effcacia delle sottoscrizioni dell aumento di capitale nella s.p.a Le fasi esecutive del procedimento di aumento del capitale a pagamento. Descrizione Aumento di capitale e modifca dello statuto nel caso di sottoscrizione dell aumento non contestuale Elementi essenziali della deliberazione di aumento del capitale onerosa Introduzione La determinazione del prezzo e del sovraprezzo negli aumenti di capitale sociale a pagamento Il sovraprezzo nelle s.p.a. Defnizione L emissione di azioni senza valore nominale a un prezzo inferiore alla parità contabile e il c.d. sottoprezzo Ammissibilità del sovraprezzo (facoltativo) in sede di costituzione della s.p.a Richiesta di sovraprezzo (obbligatorio) in sede di aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione in caso di conferimento in natura o quando l interesse della società lo esige Il prezzo di emissione nel caso di esclusione del diritto di opzione per le società quotate nei limiti del 10 per cento del capitale 330

7 INDICE XIII 13.8 Richiesta di sovraprezzo (facoltativa) in sede di aumento del capitale nel rispetto del diritto di opzione La previsione dell inscindibilità o scindibilità dell aumento. Cenni storici La previsione dell inscindibilità o scindibilità dell aumento dopo la novella del 1986 confermata con la riforma del La modifcabilità della previsione di inscindibilità con una delibera successiva. Negazione La previsione della scindibilità/inscindibilità dell aumento come elemento essenziale della deliberazione Il termine fnale di sottoscrizione dell aumento. La ratio I termini cosiddetti intermedi Il termine fnale di sottoscrizione. Durata La prorogabilità del termine di sottoscrizione La mancata indicazione del termine di sottoscrizione L aumento per tranche e il termine fnale di sottoscrizione Il termine minimo di sottoscrizione nel caso di società in perdita ex art c.c Il termine massimo entro il quale sottoscrivere la ricostituzione del capitale perso Improrogabilità del termine per la sottoscrizione del caso di riaumento del capitale perduto La creazione con l aumento di capitale di una nuova categoria di azioni L ammissibilità delle cosiddette deleghe frazionate. La delega ai sensi dell art e i suoi confni con la mera delega all esecuzione di un aumento del capitale deliberato dall assemblea È delegabile dall assemblea all organo amministrativo la fssazione del prezzo di emissione È delegabile dall assemblea all organo amministrativo la fssazione del prezzo di emissione successivamente alla sottoscrizione dell aumento bookbuilding Inammissibilità della delega agli amministratori a fssare il termine di sottoscrizione L indelegabilità agli amministratori della scelta della scindibilità dell aumento Limiti all esecuzione dell aumento di capitale La ratio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato nelle s.p.a. 375

8 XIV INDICE 14.2 Il diritto di opzione come ipotetico strumento di conservazione delle plusvalenze patrimoniali La natura giuridica del diritto di opzione I soggetti legittimati all esercizio del diritto di opzione ex art c.c.: gli azionisti di diverse categorie (segue): il caso dei titolari di obbligazioni convertibili Diritto d opzione e comunione legale dei beni Diritto d opzione e diritti parziari La cessione del diritto di opzione Il termine minimo per l esercizio del diritto di opzione La pubblicità prevista per il diritto di opzione. Sua derogabilità Il termine per l esercizio del diritto di opzione nelle società quotate I warrants La ratio dell emissione dei warrants L emissione dei warrants allo scoperto, ossia prima della deliberazione di aumento del capitale a servizio dei warrants La ratio del diritto di prelazione Natura giuridica della prelazione I soggetti investiti della titolarità del diritto di prelazione sull inoptato La necessaria contestualità tra esercizio del diritto di opzione e di prelazione sull inoptato Il prezzo delle azioni offerte in prelazione Prelazione e negozio di sottoscrizione Criteri di ripartizione dei titoli inoptati L esclusione del diritto di prelazione La rinuncia preventiva alla prelazione La cessione del solo diritto di prelazione. Inammissibilità Il diritto di opzione e la sua esclusione Profli di diritto comparato L esclusione del diritto di opzione nel nostro ordinamento L esclusione del diritto di opzione nel caso di conferimento in natura o di crediti L esclusione del diritto di opzione quando «l interesse della società lo esige» Aumento di capitale, esclusione dell opzione entro il 10 per cento del capitale nelle società quotate Le stock options e l azionariato dei dipendenti 446

9 INDICE XV La ricostituzione immediata del capitale da parte dei soli soci intervenuti alla riunione assembleare pu costituire limitazione o esclusione del diritto di opzione/prelazione? La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio con contestuale proposta irrevocabile di ritrasferimento a favore dello stesso LÕemissione a favore del socio assente di azioni riscattabili nella s.p.a La deliberazione di ricostituzione del capitale a una cifra pari al minimo legale pi quanto basta a conservare agli assenti la chance dellõopzione La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione risolutiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nellõesercizio del diritto di opzione/sottoscrizione La sottoscrizione da parte di un socio della quota capitale spettante ad altro socio sottoposta alla condizione sospensiva della successiva sottoscrizione del socio avente diritto nellõesercizio del diritto di opzione/sottoscrizione La richiesta della prelazione sullõinoptato contestuale allõesercizio del diritto dõopzione. Ambito applicativo LÕopzione indiretta Warrants ed esclusione del diritto di opzione La procedura per escludere il diritto di opzione nelle societˆ non quotate (segue): La procedura nelle societˆ quotate LÕillegittima esclusione del diritto di opzione LÕinvaliditˆ della delibera di esclusione del diritto di opzione e le sue conseguenze sulla delibera di aumento del capitale collegata Aumento di capitale a pagamento nelle s.r.l Il diritto di sottoscrizione nella s.r.l La ratio ispiratrice La natura del diritto di sottoscrizione Diritto di opzione nella s.p.a. e differenze con il diritto di sottoscrizione nella s.r.l I termini che la deliberazione di aumento deve contenere La paritˆ di trattamento tra soci assenti e soci presenti nella s.r.l. In particolare la comunicazione al socio assente del termine entro cui sottoscrivere lõaumento del capitale 482

10 XVI INDICE 15.5 L offerta dell inoptato Sovraprezzo Cedibilità del diritto di sottoscrizione L esclusione del diritto di sottoscrizione. Necessità di una previsione nell atto costitutivo e nella deliberazione di aumento (segue): l esclusione in favore di altri soci Limiti di legge alla esclusione del diritto di sottoscrizione del capitale nella s.r.l. nel caso di perdite L esclusione del diritto di sottoscrizione. Il diritto di recesso Versamento dell aumento in denaro L attuazione della legge delega nella s.r.l. e la prestazione dell opera. Genus et species nella disciplina dei conferimenti Aumento in natura Il conferimento d opera o di sevizi come conferimento diverso dal conferimento in natura L oggetto del conferimento d opera La teoria del conferimento d opera a capitale come conferimento del valore La liberazione del conferimento d opera e servizi La determinazione dell opera oggetto di conferimento La valutazione del valore della prestazione dell opera La perizia di stima Le caratteristiche della garanzia dovuta dal socio d opera Il deposito dell attestazione di avvenuta esecuzione dell aumento del capitale presso il Registro delle Imprese L aumento gratuito di capitale Cenni introduttivi L aumento gratuito nelle s.p.a. e la nuova formulazione del primo comma Risorse imputabili a capitale Le riserve: funzione e classifcazione L imputabilità della riserva legale L imputabilità della riserva sovraprezzo Le riserve statutarie e le riserve facoltative Le riserve disciplinate da leggi speciali. In particolare il problema delle altre riserve da rivalutazione legale IAS/IFRS e aumento gratuito del capitale La riserva azioni proprie e sua inutilizzabilità nel caso di aumento gratuito del capitale 562

11 INDICE XVII L indicazione nel verbale assembleare delle riserve utilizzate L iscrizione in bilancio di riserve e fondi disponibili Le modalità di emissione delle azioni Le caratteristiche delle azioni di nuova emissione I soggetti legittimati all assegnazione gratuita di azioni nella s.p.a L aumento gratuito in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile L aumento gratuito nelle s.r.l L aumento del capitale cosiddetto misto La delega all organo amministrativo in caso di aumento del capitale ai sensi degli artt e 2481 c.c Cenni storici La delega agli amministratori per l aumento del capitale nella s.p.a. nel caso di scelta del sistema dualistico La delega inserita con modifca dello statuto La delega inserita con modifca dello statuto e la sua effcacia immediata La delega ad aumentare il capitale. La forma Delega agli amministratori. Competenza esclusiva o concorrente L ambito della delega nelle s.p.a. La delegabilità dell aumento gratuito La delega all aumento. Limite temporale e quantitativo La delega di aumento a pagamento con emissione di azioni privilegiate In particolare la facoltà di delegare l esclusione del diritto di opzione. I diversi tipi di aumento La nuova disciplina del conferimento in natura con procedimento di perizia semplifcato delegato L aumento delegato con esclusione semplifcata del diritto di opzione nei limiti del 10 per cento del capitale L aumento con esclusione del diritto di opzione in favore dei dipendenti I criteri statutari cui gli amministratori devono attenersi L esclusione del diritto d opzione e l applicazione del sesto comma dell art c.c. in quanto compatibile L impugnazione della delibera di aumento 613

12 XVIII INDICE La delega all organo amministrativo ad aumentare il capitale nella s.r.l. Introduzione e differenze dalla delega in materia di s.p.a La delega agli amministratori all aumento di capitale. In particolare la modifca all atto costitutivo introduttiva della delega La composizione e la modalità di decisione dell organo delegato L inammissibilità della cosiddetta delega in esclusiva La competenza ad assumere gli opportuni provvedimenti nel caso di diniego di iscrizione da parte del notaio di un aumento realizzato dall organo amministrativo in forza di delega La delega in bianco La delega ad aumentare gratuitamente il capitale Il contenuto della delega agli amministratori nel caso di aumento a titolo oneroso. Delega deliberativa e delega attuativa Ulteriori questioni. La delega con esclusione del diritto di sottoscrizione in assenza di espressa previsione statutaria circa l esclusione del diritto di sottoscrizione dei soci La delega in rapporto alla disciplina della s.r.l La delega agli amministratori di aumentare il capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione priva di correttivi statutari La delega agli amministratori di aumentare il capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione con correttivi statutari Delega agli amministratori ad aumentare il capitale previa esclusione del diritto di sottoscrizione deliberata dai soci in assemblea L aumento di capitale oneroso o gratuito viziato da abuso o eccesso di potere Introduzione L abuso o eccesso di potere nell operazione di aumento del capitale: il comportamento abusivo della maggioranza L abuso di minoranza La sorte della deliberazione abusiva 665