Amministrazione e controllo della s.r.l. Dal modello corporativo alla struttura personalistica

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1 Amministrazione e controllo della s.r.l. Dal modello corporativo alla struttura personalistica

2 Rilevanza del tipo e prospettive di riforma - La s.r.l. rappresenta il tipo societario più diffuso in Italia - La riforma del diritto societario ha inteso valorizzarla ulteriormente per renderla ancora più congeniale alle piccole e medie imprese - Indicazioni contenute nella legge delega: a) dotare la s.r.l. di una disciplina autonoma (rispetto alla s.p.a.) modellata sui principi della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci b) ampliare l autonomia statutaria c) prevedere la libertà di forme organizzative

3 L amministrazione della s.r.l. LA SELEZIONE DEGLI AMMINISTRATORI LE CONFORMAZIONI DELL ORGANO AMMINISTRATIVO I POTERI GESTORI DEI SOCI RESPONSABILITA DA GESTIONE E CONFLITTO DI INTERESSI

4 Selezione degli amministratori Rilevanza dei soci SOCIO DI S.R.L. E SPESSO ANCHE AMMINISTRATORE L AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ È AFFIDATA A UNO O PIÙ SOCI NOMINATI CON DECISIONE DEI SOCI EX ART (Art. 2475, c.1 c.c.) SALVO DIVERSA PREVISIONE STATUTARIA

5 Nomina I primi amministratori vengono indicati nell atto costitutivo L incarico può essere conferito a tempo indeterminato, non è ritenuto essenziale l interesse all avvicendamento dei gestori. La nomina di amministratori successivi potrebbe essere del tutto eventuale. 1 PROBLEMA: l atto costitutivo non indica i primi amministratori (non è causa di nullità della società) Rilevanza dell art. 2463, n. 7, c.c. Le regole di funzionamento. Se il funzionamento dell amministrazione è regolato secondo forme capitalistiche: gli amministratori dovranno essere nominati dai soci Se il funzionamento dell amministrazione è regolato secondo forme personalistiche: tutti i soci saranno amministratori

6 Nomina degli amministratori successivi ai primi Contrasto tra art. 2475, 1, e art. 2479, 2, c.c. Se l atto costitutivo non si esprime sul punto? L art. 2475, 1, potrebbe fare riferimento a meccanismi di investitura diversi dalla nomina: (es. tutti i soci sono amministratori, particolare diritto amministrativo) E legittimo l affidamento a terzi del potere di nomina degli amministratori? (v. art abr.) Soluzione preferibile: non è possibile, si priverebbero i soci di una delle più importanti prerogative.

7 Pubblicità della nomina Art. 2475, c. 2 All atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell art ART. 2383, c. 4, c. 5 Entro 30 gg. dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente. Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

8 Lacune di disciplina Non vi è una espressa disciplina: - cause di ineleggibilità e decadenza - del compenso spettante agli amministratori - sul divieto di concorrenza degli amministratori - delle cause di cessazione dell incarico gestorio (REVOCA?) RILEVANZA DELL AUTONOMIA STATUTARIA L atto costitutivo può prevedere requisiti di onorabilità e professionalità

9 LE FORME DELL ORGANO - Amministratore unico AMMINISTRATIVO - Consiglio di amministrazione a collegialità piena (SISTEMA LEGALE) - C.d.a. a collegialità attenuata - Amministrazione disgiuntiva SISTEMI STATUTARI - Amministrazione congiuntiva - Sistema dualistico? - Sistema monistico?

10 C.d.a. a collegialità piena SISTEMA LEGALE Non è oggetto di specifica disciplina (applicazione delle norme della s.p.a.) Sistema collegiale Convocazione Riunione/Discussione Votazione La volontà degli amministratori si manifesta in modo contestuale, nelle stesse circostanze di luogo e di tempo decisione informata, ponderata non contraddittoria PROBLEMA Si applica anche l art. 2388, 4 e 5, c.c.?

11 C.d.a. a collegialità attenuata Evita la necessità della riunione (semplificazione procedurale) Gli amministratori assumeranno le decisioni sulla base di consultazione scritta consenso espresso per iscritto L AMMINISTRATORE ESPRIME IL VOTO SU UNA PROPOSTA PREDEFINITA DICHIARAZIONE DI VOLONTA FORMALE ED AUTONOMA Dai documenti sottoscritti devono risultare con chiarezza l argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa Formazione progressiva della volontà coinvolgimento di tutti?

12 Sistemi personalistici Consentono alla Srl di assumere caratteri accentuatamente personalistici - L applicazione delle norme delle società personali (2257 e 2258) crea alcuni problemi soprattutto in presenza di amministratori non soci - Amministrazione congiuntiva e disgiuntiva non possono operare per le decisioni riservate inderogabilmente all organo amministrativo (art. 2475, u.c.): - redazione progetto di bilancio - redazione progetti di fusione e scissione - aumento di capitale (se delegato agli amministratori)

13 Sistemi dualistico e monistico SISTEMA DUALISTICO: L autonomia statutaria della s.r.l. pare non poterlo adottare in quanto porterebbe alla violazione di norme (art. 2479) che affidano inderogabilmente ai soci la nomina degli amministratori e l approvazione del bilancio SISTEMA MONISTICO: Parrebbe potersi adottare nelle s.r.l. che non superino i parametri che impongono la nomina del collegio sindacale. Rispetto a tali società il sistema parrebbe comunque sovradimensionato e dispendioso

14 Partecipazione dei soci alla gestione - Non si rinviene una norma che affida la gestione esclusivamente agli amministratori (v. per la s.p.a. art bis) - L art. 2468, 3 comma consente di affidare ai soci particolari diritti amministrativi, di regola modificabili all unanimità - L art. 2479, 1 comma consente all atto costitutivo di affidare ai soci (sottraendole agli amministratori) decisioni su materie in esso indicate - L art. 2479, 1 comma consente a ciascun amministratore (anche in caso di amministrazione collegiale) o a tanti soci che rappresentato un terzo del capitale di sottoporre ai soci la decisione su qualsiasi argomento.

15 Riparto tra soci e amministratori di competenze Ampia autonomia negoziale COMPETENZE GESTORIE INDEROGABILI DELL ORGANO AMMINISTRAT. (ART. 2475, u.c., C.C.) - REDAZIONE DEL BILANCIO - REDAZIONE DEL PROGETTO DI FUSIONE/SCISSIONE LIMITI COMPETENZE INDEROGABILI DEI SOCI (ART C.C.) - APPROVAZIONE DEL BILANCIO - NOMINA DEGLI AMMINISTRATORI E, OVE ESISTENTI, DEI SINDACI, DEL PRESIDENTE DEL COLLEGIO E DEL REVISORE ESTERNO - MODIFICAZIONI DELL ATTO COST. - RIPARTIZIONE DEGLI UTILI - AUMENTO CAPITALE. (Art. 2481) - DECISIONI CHE COMPORTANO UNA SOSTANZIALE MODIFICA DELL OGGETTO SOCIALE O RILEVANTI MODIFICAZIONI DEI DIRITTI DEI SOCI

16 Le modalità di decisione Novità della riforma SE L ATTO COSTITUTIVO NULLA DISPONE LE DECISIONI DEI SOCI DEVONO ESSERE ASSUNTE CON PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE (art. 2479, 4 ) SE L ATTO COSTITITUVO LO PREVEDE LE DECISIONI DEI SOCI IN TALUNE MATERIE POSSONO ESSERE ASSUNTE CON PROCEDIMENTO NON ASSEMBLEARE (art. 2479, 3 ) SULLA BASE DI CONSULTAZIONI SCRITTE O DI CONSENSO ESPRESSO PER ISCRITTO

17 RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA Gli amministratori hanno la rappresentanza generale (art bis, 1 ) Con l intervento della riforma l oggetto sociale non costituisce più limitazione del potere di rappresentanza degli amministratori RAPPRESENTANZA CONGIUNTIVA: Nel caso in cui l assemblea attribuisca espressamente a più amministratori poteri di rappresentanza congiuntiva, e tale previsione sia debitamente trascritta nel registro delle imprese, la natura congiuntiva della rappresentanza diviene opponibile ai terzi. L AMMINISTRATORE A CUI E AFFIDATO UN POTERE DI AMMINISTRAZIONE CONGIUNTIVA NON PUO AUTONOMAMENTE COMPIERE ATTI CHE IMPEGNANO LA SOCIETA VERSO TERZI

18 Conflitto di interessi ART ter (CONFLITTO DI INTERESSI NELLE DECISIONI ESTERNE) I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. (CONFLITTO DI INTERESSI NELL ATTIVITA DECISIONALE INTERNA) Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro 90 gg. dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall art In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione.

19 Differenze rispetto agli interessi degli amministratori di s.p.a. - Non sono espressamente previsti obblighi di disclosure - Per l impugnazione delle decisioni sembra rilevare la presenza di un danno attuale e non meramente potenziale - Non viene specificato da quando ricorrono i 90 giorni per impugnare - L annullabilità del contratto è un rimedio successivo e non preventivo (riproduzione della norma di cui all art c.c.)

20 La responsabilità degli amministratori (art. 2476) - Devono osservare i doveri imposti dalla legge e dall atto costitutivo (non viene indicato il grado di diligenza richiesto) - La responsabilità è solidale, ma non si estende a chi dimostri l assenza di colpa ed a chi abbia fatto constare il proprio dissenso.

21 L azione sociale di responsabilità - L azione può essere promossa da ciascun socio a prescindere dall entità della partecipazione (una quota del 10 % consente anche di paralizzare la rinuncia della società) - Si ritiene che possa promuoverla anche la società. (Ammissibilità per ragioni logiche) - In caso di fallimento è legittimato il curatore (art. 146 l. fall.) - Dubbia la legittimazione dei creditori sociali (non viene espressamente prevista la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori) operano i rimedi comuni: azione surrogatoria ex 2900 c.c., responsabilità extracontrattuale? Si applica per analogia la disposizione in tema di spa

22 La responsabilità gestoria dei soci Art. 2476, 7 comma, c.c. (poison pill) Il paradosso dell avverbio intenzionalmente (agito? Danneggiato?) Rileva anche nel caso di decisione o autorizzazione pluripersonale? Sussiste sempre anche la responsabilità degli amministratori.

23 I controlli sulla gestione I controlli c.d. esterni Il controllo affidato ad un organo di controllo Il controllo dei soci

24 In caso di gravi irregolarità nella gestione Non è più ammesso il ricorso al Tribunale (ex art. 2409). La Corte Cost. (n. 481 del 29 dicembre 2005) ha affermato la legittimità costituzionale della disciplina. Ogni socio può chiedere (in occasione dell esercizio dell azione di responsabilità) un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori (art. 2476, 3 )

25 I CONTROLLI SULLA GESTIONE Poteri di controllo del socio (art. 2476, 2 ): 1) diritto ad avere notizie sullo svolgimento degli affari sociali 2) diritto di consultare, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all amministrazione L esercizio del diritto non può essere abusivo (es. ispezioni continue, in giorni festivi, servendosi di un numero elevato di professionisti.), ma deve essere improntato a correttezza e buona fede (artt. 1175, 1375) Gli amministratori potrebbero opporre ragioni di riservatezza o di segreto aziendale? L autonomia statutaria incontra dei limiti alla possibilità di introdurre deroghe ai poteri di controllo? OPINIONI CONTRASTANTI

26 COLLEGIO SINDACALE Nomina facoltativa (art. 2477, 1 ) L atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore contabile determinandone le competenze ed i poteri AMPIA AUTONOMIA STATUTARIA - Pare possibile anche la nomina sia di un collegio sindacale che di un revisore contabile - Possibilità limitata di nominare un comitato per il controllo sulla gestione - Agli organi facoltativamente nominati possono essere attribuiti ampi poteri, purché non si snaturi la funzione di controllo e non si invadano le competenze riservate agli altri organi.

27 Nomina obbligatoria 1) Capitale sociale Euro Vi è una scelta dei soci o al momento della costituzione o in sede di aumento del capitale. 2) Superamento per due esercizi consecutivi di due dei limiti previsti dall art bis, 1 comma. 1) Totale attivo stato patrimoniale: ) Ricavi vendite o prestazioni: ) Media dipendenti occupati: 50 unità 3) é tenuta alla redazione del bilancio consolidato; 4) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; L OBBLIGO CESSA SE PER DUE ESERCIZI CONSECUTIVI I LIMITI NON VENGONO PIU SUPERATI

28 Altri casi di nomina obbligatoria La nomina è obbligatoria per le società sportive professionistiche organizzate in forma di s.r.l. (art. 10 legge 91 del 1981). La nomina è sempre obbligatoria per le società cooperative bancarie (art. 150 bis,tub) Per le società obbligate sono esclusi i modelli alternativi di governance (dualistico o monistico)

29 Disciplina Al collegio sindacale in mancanza di diversa disposizione statutaria spetta sia il controllo contabile che il controllo sulla gestione RINVIO ALLE NORME DELLA S.P.A.: è generale e crea DUBBI APPLICATIVI - La possibilità di ricorre al Tribunale per gravi irregolarità (2409 c.c.) è stata esclusa dalla Corte Cost. - Alcune regole dettate per il coll. sind. della s.p.a. sono di difficile trasposizione alla s.r.l. che abbia adottato un sistema di amministrazione non collegiale ( v. ad es. il dovere di partecipazione alle adunanze del c.d.a. e alle assemblee (art. 2405) nei casi si adozione dei sistemi personalistici o del sistema basato su consultazioni e consensi espressi per iscritto)

30 Letture consigliate P. Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. Soc., 2010, p. 18 e ss.