Mario Barcellona Critica del nichilismo giuridico G. Giappichelü Editore - Torino
INDICE CAWTOLO PKIMO La scienza giuridica e i mutamenti sociali 1. La scienza giuridica del novecento e il mutamento sociale: dalle ricorrenti Strategie giudiziali della dommatica alla questione del rapporto tra stabilita e contingenza nel diritto moderno 7 2. La teoria giuridica e il problema delle tensioni tra autonomia e comunicazione nel diritto moderno 15 3. L'apertura cognitiva del diritto ed i suoi esiti paradossali 20 4. La contingenza del diritto ed i suoi effetti esclusivi 21 5. I sistemi e l'identitä 24 6. Indeterminatezza e identita del diritto moderno 29 7. Identita e limiti della cognitivita e della variabiüta 32 CAPITOLO SECONDO L'«idea del sociale» nclla teoria del diritto 1. Premessa 37 2. Le Strategie della «sinistra giuridica» fta tradizione e innovazione 38 3. Dal «solidarismo giudiziale»... 41 4.... all'«uso altemativo del diritto» 45 5. L'epilogo giusnaturalistico dell'«idea del sociale» 51 6. L'«idea sociale», l'epistemologk ttadizionale dei giuristi e la Modernita 54 7. II «sociale» come «senso istituito» e come complessita disordinata 59 8. I punti di un programma come condusione 66
300 Critica delnichilismo giuridico CAPITOLO TERZO La scienza giuridica e il marxismo pag- 1. La doppia intenzione dell'uso alternativo: (a) la dottrina giuridica e l'esigenza di fondare oggettivamente la nuova estensione del discorso giuridico 71 2. (b) la magisttatura e i conflitti sociali 76 3. II convegno sull'uso alternativo 81 4. La scienza giuridica italiana dopo l'uso alternativo: (a) il marxismo e la temporalitä delle forme giuridiche 89 5. (b) la deriva giusnaturalistica dello strumentalismo giuridico 93 6. L'eredita del marxismo giuridico 102 CAPITOLO QUARTO Teoria giuridica e pensiero funzionale 1. Una breve premessa su funzione e funzionalismo 107 2. Funzionalismo e teoria giuridica sistemica 112 3. Funzionalismo e temporalitä 116 4. L'identitä temporale dell'impersonalita della forma e dell'ateleologia della funzione 119 5. L'ordine procedurale del diritto modemo 122 6. La potenza del funzionalismo e le condizioni della sua critica 127 CAPITOLO QUINTO Epistemologia della complessitä e interpretazione del diritto 1. Le odieme ragioni di una teoria dell'interpretazione 135 2. II problema dell'interpretazione 139 3. La soluzione tradizionale 140 3.1. La Giurisprudenza dei concetti 141 3.2. La Giurisprudenza degü interessi 142 4. II diritto vivente e la critica della tradizione dommatica 144 4.1. L'inconoscibilitä dell'«oltre» 145 4.2. L'arbitrarieta dell'argomentazione giuridica 147 4.3. La crisi dell'idea di sistema 148
Indice 301 pg 5. II ritomo giusnaturalistico 149 6. II sistema e Finterpretazione 153 6.1. II diritto come sistema 154 6.2. II sistema come autoriproduzione del diritto 156 6.3. L'interpretazione come autoriproduzione del sistema 159 6.4. L'identitä del sistema giuridico come limite della sua autoriproduzione interpretativa 164 7. L'interpretazione tra autopoiesi del sistema giuridico e legittimazione del diritto 171 8. La legittimazione neogiusnaturalistica e la crisi della democrazia 174 CAPITOLO SESTO Diritto e nichili8mo 1. II postmodernismo giuridico americano: 181 1.1. le premesse epistemologiche del postmodernismo 181 1.2. gli indirizzi fondamentali del postmodernismo 183 1.3. il postmodernismo tra neopragmaüsmo e criticismo ironico 185 1.4. il nichilismo cognitivo e i compiti del pensiero giuridico postmodemo 187 1.5. i confini del postmodernismo giuridico e la questione del sapere senza fondamenti 190 2. Per una critica del pensiero giuridico postmodemo: 197 2.1. il carattere contraddittorio del dispositivo argomentativo postmodemo 197 2.2. la svolta postmetafisica del novecento, l'inaccessibilita dell'essere e la distinzione tra sapere dell'essere e sapere degli enti 203 2.3. il corto-circuito del postmodernismo giuridico tra attingibilitä dell'"ordine vero e universale" ed accesso all'"ordine particolare e parziale" recato da un testo normativo 209 3. Dal paradosso dell'autoreferenza all'articolazione deltuniverso giuridico in diritto, interpretazione e giustizia: 213 3.1. dal pensiero come interpretazione al diritto come oggettivazione interpretativa 213
302 Critica del nichilismo giuridico 3.2. il diritto come interpretazione e l'interpretazione del diritto 218 3.3. il diritto, le interpretazioni del mondo e la giustizia 224 4. I limiti analitici del postmodernismo giuridico e le categorie del diritto moderno: 228 4.1. il diritto come sistema infondato 228 4.2. Finterpretazione come autoproduzione riflessiva 235 4.3. la giustizia come universalita istituita nello storico-sociale 244 5. II moderno del postmodernismo 250 APPENDICI a) Univetsalismo epoliticdtä del diritto 1. La pretesa giuridica e la logica relazionale: il «Tu unico» e F«Esso generico» 259 2. Pretesa giuridica e pretesa di diritto: (a) la pretesa giuridica del «chi unico» come componente dei processi autopoietici del diritto 262 3. (b) la pretesa di diritto e la collettivita dei parlanti 263 4. La comunita dei parlanti e le condizioni della comunicazione razionale: la irriducibile «fatticita» del dover essere giuridico 265 5. La giustizia e l'istituzione sociale dell'axia: Fetos e la percezione deeo scarto 267 b) Crcativita intetpretativa epositivitä del diritto 1. La creativitä interpretativa tra analisi del linguaggio ed ermeneutica 271 2. L'opzione tendenzialmente moderata della concezione creativa dell'interpretazione 272 3. Sulla fenomenologia dell'interpretazione 274 4. Interpretazione del diritto e complessitä sociale 275 5. Interpretazione del diritto, vincolo dell'interprete e principio di iegalitä 277
Indice 303 pag- 6. Creativiti dell'interpretazione e positivita del diritto 282 c) Artißcialita e identita del diritto. (postilla sulnichilismo ontologico) 1. Un altro nichilismo 287 2. Diritto e contingenza: il paradosso del "fondamento infondato" 289 3. Formalismo e nichilismo: il paradosso della "forma sensata" 291 4. Formalismo e razionalita sociale: il paradosso dee'"ordine della contingenza" 293 5. Diritto moderno e tecnica: il paradosso del diritto tecnico come "soggetto epistemico" 295