L informazione degli intermediari sui contratti derivati e la (in-)certezza del diritto

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1 rati i riferimeto al cotratto stipulato i data 20 ovembre 2001 e deomiato I. R. S. (cfr. doc. 7 e 8 parte coveuta) e che i predetti erao stati stipulati presso la filiale della baca. La struttura dei cotratti era stata resa ota a parte attrice o avedo parte attrice cotestato tale circostaza, limitadosi a eccepire l icompresibilità della stessa. Ma tale eccezioe o covice, cosiderato che parte attrice aveva sottoscritto il cotratto quadro (cfr. doc. 4 cov.) i cui veivao idicate le sigole defiizioi coteute ei cotratti; o solo ma l art. 4 espressamete prevedeva la possibilità che fosse assuto u elevato rischio, ei sigoli cotratti vi era la descrizioe dei parametri di riferimeto e dalla stessa documetazioe attorea (cfr. ad es. doc. 4 att.) emerge che la bozza di cotratto era stata iviata alcui giori prima della sottoscrizioe, o comuque era iviata i aticipo la descrizioe dei parametri (cfr. doc. 8 att.). E la atura ache speculativa dello strumeto può desumersi agevolmete dalla lettura del cotratto quadro. Circa la macata iformativa specifica, osserva il giudicate che parte coveuta ha prodotto (cfr. doc. 5 e 25 cov.) dichiarazioe di operatore qualificato i cui il legale rappresetate dichiarava che la società possedeva ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi su strumeti fiaziari. A orma dell art. 31 reg. Cosob /1998 per operatori qualificati si itedoo gli itermediari autorizzati, le società di gestioe del risparmio, le SICAV, i fodi pesioe, le compagie di assicurazioe, i soggetti esteri che svolgoo i forza della ormativa i vigore el proprio stato d origie le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le sociecivile Bache ed istituti di credito L iformazioe degli itermediari sui cotratti derivati e la (i-)certezza del diritto TRIBUNALE DI TORINO, 8 marzo 2011, Giud. Grillo - Z. s.r.l. c. Uicredit Baca d Impresa s.p.a. I macaza di elemeti cotrari emergeti dalla documetazioe già i possesso dell itermediario i valori mobiliari, la semplice dichiarazioe, sottoscritta dal legale rappresetate, che la società dispoga della competeza ed esperieza richieste i materia di operazioi i valori mobiliari - pur o costituedo dichiarazioe cofessoria, i quato volta alla formulazioe di u giudizio e o all affermazioe di scieza e verità di u fatto obbiettivo - esoera l itermediario stesso dall obbligo di ulteriori verifiche sul puto e, i careza di cotrarie allegazioi specificamete dedotte e dimostrate dalla parte iteressata, può costituire argometo di prova che il giudice può porre a base della propria decisioe. (Omissis). La società Z., che a partire dal 1999 era i fase di espasioe e aveva stipulato due cotratti di leasig fiaziario e u mutuo (cfr. doc. 1, 2, 3 att.) per l acquisto di immobili destiati ad area operativa e attrezzature, aveva discusso co la baca la possibilità di idividuare uo strumeto fiaziario volto a ifluire sull idebitameto. Assumeva parte attrice che i fuzioari della baca avevao proposto i cotratti derivati che avrebbero avuto la potezialità di elimiare i costi fiaziari dei mutui e del leasig, seza iformare espressamete del prodotto e da tale codotta faceva derivare la malafede e il dolo della baca. Peraltro il dolo è costituito da artifici e raggiri o ache mezoge tali che seza di essi la cotroparte o avrebbe cocluso il cotratto. Le omesse iformazioi, di per sé, o hao alcua iflueza a meo che le omesse iformazioi si iseriscao i u complesso comportameto caratterizzato da malizia o astuzia al fie di realizzare il fie perseguito. Ora a prescidere che parte attrice, a parte le geeriche allegazioi sopra idicate, o ha allegato essua codotta specifica atta a caratterizzare il dolo, si deve osservare che risulta dimostrato per tabulas che i fuzioari della baca illustravao lo strumeto della struttura cotrattuale swap, atteso che il presidete del cosiglio di ammiistrazioe della società illustrava l opportuità di adottare tale tipo di ivestimeto (cfr. doc. 3 parte coveuta). Tale circostaza o è stata specificamete cotestata da parte attrice, così come o è stato cotestato che il cotratto C. S. el primo periodo aveva geerato differeziali a credito della società, così come differeziali a credito erao matu- 814 IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/2011

2 CIVILE. IN EVIDENZA tà e gli eti emitteti strumeti fiaziari egoziati i mercati regolametati, le società iscritte egli elechi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 18 settembre 1993,. 385, i promotori fiaziari, le persoe che documetio il possesso dei requisiti di professioalità stabiliti dal testo uico per i soggetti che svolgoo fuzioi di ammiistrazioe, direzioe e cotrollo presso società di itermediazioe mobiliare, le fodazioi bacarie, oché ogi società o persoa giuridica i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari espressamete dichiarata per iscritto dal legale rappresetate. Ora è pacifico che il documeto sottoscritto dalla Z. fosse stato predisposto dalla baca: peraltro, cotrariamete a quato asserito da parte attrice, o vi era stata essua imposizioe ei cofroti della stessa, é parte attrice ha dedotto u imposizioe al fie di poter procedere alla stipula del cotratto di swap, assumedo semplicemete che le era stato trasmesso e idicato quale semplice formalità. L art. 31 reg. Cosob cit. duque, aalogamete a quato previsto dall art. 13 reg. Cosob. 5387/1991, ha defiito come operatore qualificato, come si è detto, tra gli altri soggetti ache ogi società o persoa giuridica i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari espressamete dichiarata per iscritto dal legale rappresetate. Come affermato dalla Suprema Corte co seteza 26 maggio 2009, , la atura di operatore qualificato discede da due requisiti: uo di atura sostaziale, vale a dire l esisteza della specifica competeza i valori mobiliari i capo al soggetto (società o persoa giuridica) che iteda cocludere u cotratto avete a oggetto operazioi su detti valori, l altra di carattere formale, costituito dalla espressa dichiarazioe di possedere la competeza ed esperieza richieste, sottoscritta dal soggetto medesimo. La ratio della orma i esame, come affermato dalla Suprema Corte, è quella di chiamare l attezioe del cliete circa l importaza della dichiarazioe e svicola l itermediario dall obbligo geeralizzato di compiere u accertameto sulla corrispodeza tra la dichiarazioe e la situazioe di fatto, ache perché tale accertameto o è richiesto da alcua orma. Pertato si deve riteere che i macaza di elemeti cotrari emergeti dalla documetazioe già i possesso dell itermediario i valori mobiliari, la semplice dichiarazioe, sottoscritta dal legale rappresetate, che la società dispoga della competeza ed esperieza richieste i materia di operazioi i valori mobiliari - pur o costituedo dichiarazioe cofessoria, i quato volta alla formulazioe di u giudizio e o all affermazioe di scieza e verità di u fatto obbiettivo - esoeri l itermediario stesso dall obbligo di ulteriori verifiche sul puto e, i careza di cotrarie allegazioi specificamete dedotte e dimostrate dalla parte iteressata, possa costituire argometo di prova che il giudice... può porre a base della propria decisioe. Nel caso di specie parte attrice o ha eppure allegato che la baca era i possesso di elemeti volti a cosetirle di smetire tale dichiarazioe, atteso che la forma giuridica e l asseza del collegio sidacale (che peraltro all epoca dei fatti sussisteva - cfr. doc. 3 cov.) è irrilevate. Coseguetemete la baca o era teuta a forire le iformative previste dagli artt. 27 ss. reg. Cosob. (Omissis). civile Il commeto di Valerio Sagiovai Negli ultimi ai vi è stata u esplosioe di giurisprudeza i materia di cotratti derivati, cocetrata prevaletemete sulla ozioe di operatore qualificato di cui all ormai abrogato regolameto Cosob /1998. Nel caso di specie il Tribuale di Torio esclude che il comportameto della baca sia stato doloso e aderisce, i sostaza, alla posizioe assuta i u importate precedete della Corte di cassazioe: laddove il cliete dichiari di essere competete ed esperto i materia di strumeti fiaziari, la baca o è teuta a effettuare approfodimeti sulla veridicità di tale dichiarazioe. Ne cosegue che, per effetto di tale dichiarazioe, o si applicao le orme di comportameto degli itermediari fiaziari risultati dal regolameto. L applicabilità delle orme di comportameto degli itermediari fiaziari Il Tribuale di Torio dà applicazioe el caso di specie al reg. Cosob /1998. Ache se tale regolameto è stato abrogato e sostituito dal reg. Cosob /2007 (1), le vecchie disposizioi soo destiate a iteressare acora a lugo i giudici italiai, cosiderato che è i corso u cotezioso di ampie dimesioi fra umerose società che hao sottoscritto cotratti derivati e gli itermediari fiaziari che li hao veduti i vigeza del reg /1998. Nel caso di specie è stata data applicazioe, i particolare, all art. 31 reg /1998. Il meccaismo previsto da tale articolo era caratterizzato dalla distizioe fra operatori qualificati e operatori o qualificati (art. Nota: (1) Il reg. Cosob /1998, applicato ella seteza i commeto, è stato abrogato ed è stato sostituito dal reg. Cosob /2007. Il testo del uovo regolameto è riprodotto, ad esempio, i De Iuliis, Pricipi di diritto del mercato fiaziario, Torio, 2008, 240 ss. Sui uovi regolameti attuativi della Cosob cfr. Durate, Co il uovo regolameto itermediari, regole di codotta flessibili per la prestazioe dei servizi di ivestimeto, i Giur. mer., 2008, 628 ss.; Rialdi, Il decreto Mifid e i regolameti attuativi: pricipali cambiameti, i Società, 2008, 12 ss.; Roppo, Sui cotratti del mercato fiaziario, prima e dopo la Mifid, iriv. dir. priv., 2008, 485 ss.; Sagiovai, Iformazioi e comuicazioi pubblicitarie ella uova disciplia dell itermediazioe fiaziaria dopo l attuazioe della direttiva Mifid, i Giur. it., 2008, 785 ss.; Sagiovai, La uova disciplia dei cotratti di ivestimeto dopo l attuazioe della Mifid, i Cotratti, 2008, 173 ss. IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/

3 Soprattutto ei primi ai del uovo milleio umerose società (e, a dire il vero, ache eti pubblici) hacivile 31, comma 2, reg /1998) (2) Agli operatori qualificati o si applicava buoa parte delle orme di comportameto degli itermediari fiaziari risultati dal regolameto, metre agli operatori o qualificati si applicavao tutte (3). Più specificamete l art. 31, comma 1, reg /1998 escludeva, i caso di operatori qualificati, l applicazioe dell art. 27 (sui coflitti d iteressi (4)), dell art. 28 (i materia d iformazioi fra gli itermediari e gli ivestitori (5)) e dell art. 29 (cocerete le operazioi o adeguate (6)) del medesimo regolameto. Si tratta delle tre pricipali orme di comportameto cui erao teuti gli itermediari fiaziari sulla base dell abrogato reg /1998. La ratio della distizioe fra operatori qualificati e o si basa sulla cosiderazioe che gli ivestitori o possoo essere posti tutti sullo stesso piao, dal puto di vista della protezioe che l ordiameto deve loro offrire. Sussistoo difatti differeti esigeze di tutela che dipedoo dalla qualità e dall esperieza professioale dei risparmiatori. Certi operatori attivi sui mercati fiaziari o hao bisogo della stessa protezioe di cui ecessitao ivece i soggetti icompeteti e iesperti. L operatore qualificato coosce i rischi che gli ivestimeti i strumeti fiaziari comportao: o occorre duque ua particolare ivestor educatio effettuata da parte dell itermediario ei cofroti del sigolo ivestitore. Due soo gli obiettivi che il ricooscimeto della figura dell operatore qualificato porta co sé: da u lato redere più veloce l operatività fiaziaria, seza la ecessità di effettuare adempimeti che si rivelerebbero sostazialmete iutili ei cofroti di u soggetto professioale; da u altro lato, ridurre i costi di compliace ormativa, che ha seso solo ella misura i cui aiuta la realizzazioe di obiettivi meritevoli di tutela. Detto i altre parole, l attività iformativa (e, più i geerale, di rispetto delle orme di comportameto) da parte degli itermediari fiaziari comporta dei costi. Se certi adempimeti soo sostazialmete iutili rispetto agli obiettivi da perseguirsi (iformazioe della cotroparte a livello microecoomico e buo fuzioameto dei mercati fiaziari a livello macroecoomico), pare coseguete - per ragioi di ecoomia - o obbligarvi le bache. Il regolatore deve mirare a realizzare ua doverosa tutela dei piccoli ivestitori seza, co ciò, appesatire iutilmete l attività degli itermediari. La prassi ella coclusioe dei cotratti derivati Note: (2) L art. 31, comma 2, reg /1998 è riprodotto el testo della seteza e cosiste i sostaza ell elecazioe dei soggetti che debboo reputarsi automaticamete come operatori qualificati, cui va aggiuta ogi società o persoa giuridica i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari espressamete dichiarata per iscritto dal legale rappresetate. (3) L art. 31, comma 1, reg /1998 stabiliva, letteralmete, che a eccezioe di quato previsto da specifiche disposizioi di legge e salvo diverso accordo tra le parti, ei rapporti tra itermediari autorizzati e operatori qualificati o si applicao le disposizioi di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezioe per il servizio di gestioe, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezioe per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lettere b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lettere b) ec), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62. (4) Sul coflitto d iteressi ella materia dell itermediazioe fiaziaria cfr. Mariai e Zaii, Impatto della Mifid sul cotezioso tra bache e clieti - Il coflitto di iteressi, ila Mifid i Italia, a cura di Zitiello, Torio, 2009, 957 ss.; Mocci, Il coflitto di iteressi: mappatura dei coflitti, costruzioe della coflict policy, registro dei coflitti di iteressi, ila Mifid, cit., 170 ss.; Leer, Coflitti di iteresse fra itermediario e cliete, i AA.VV., I cotratti del mercato fiaziario, a cura di Gabrielli e Leer, Torio, 2011, I vol., 313 ss. (5) I tema di dovere iformativo degli itermediari fiaziari cfr. la recete moografia di Greco, Iformazioe pre-cotrattuale e rimedi ella disciplia dell itermediazioe fiaziaria, Milao, V. ioltre Alpa, Gli obblighi iformativi precotrattuali ei cotratti di ivestimeto fiaziario. Per l armoizzazioe dei modelli regolatori e per l uiformazioe delle regole di diritto comue, ieco. dir. terz., 2009, 395 ss.; Bertolii, Problemi di forma e sazioi di ullità ella disciplia a tutela dell ivestitore. Perequazioe iformativa o opportuismo rimediale?, i Resp. civ. prev., 2010, 2333; R. Bruo, L esperieza dell ivestitore e l iformazioe adeguata e ecessaria, igiur. comm., 2008, II, 391 ss.; Frumeto, Le iformazioi forite ai clieti, ila Mifid, cit., 279 ss.; Gobio Casali, Prodotti assicurativi fiaziari: disciplia ormativa, qualificazioe giuridica e tutela iformativa del risparmiatore, igiust. civ., 2010, II, 301 ss.; Greco, Itermediazioe fiaziaria e regole d iformazioe: la disomogeeità del quadro rimediale e la traquillità della tradizioe, iresp. civ. prev., 2010, 2561 ss.; Greco, Obbligazioi Cirio e violazioe dell obbligo di iformazioe: u ulteriore tassello sul tavolo della roulette della giurisprudeza, i Resp. civ. prev., 2010, 428 ss.; Marago, L orietameto del Tribuale di Veezia i tema di sazioi degli iadempimeti ai doveri iformativi a carico degli itermediari fiaziari, inuova giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss.; Musco Carboaro e Pataleo, Impatto della Mifid sul cotezioso tra bache e clieti - Gli obblighi iformativi, i La Mifid, cit., 917 ss.; Natoli, Le iformazioi dei risparmiatori ella formazioe del cotratto di risparmio, icotratti, 2010, 67 ss.; Purpura, Strumeti fiaziari e dovere di iformazioe degli itermediari: u modero approccio giurisprudeziale a cofroto co la ormativa post Mifid, ibaca borsa tit. cred., 2010, I, 609 ss.; Romeo, Iformazioe e itermediazioe fiaziaria, inuove leggi civ. comm., 2010, 647 ss.; Sagiovai, Omessa iformazioe sulla rischiosità dell ivestimeto e risoluzioe del cotratto, i questa Rivista, 2009, 973 ss.; Sartori, Violazioe delle regole iformative e modelli di resposabilità, i AA.VV., L attuazioe della Mifid i Italia, a cura di D Apice, Bologa, 2010, 615 ss. (6) I materia di regola di adeguatezza cfr. Atoucci, Decliazioi della suitability rule e prospettive di mercato, ibaca borsa tit. cred., 2010, I, 728 ss.; Fiorio, Oere della prova, esso di causalità ed operazioi o adeguate, igiur. it., 2010, 343 ss.; Greco, Itermediazioe fiaziaria: rimedi e adeguatezza i cocreto, iresp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; Guadago, Iadeguatezza e ullità virtuale, inuova giur. civ. comm., 2010, I, 460 ss.; Malerba e Betoglio, Impatto della Mifid sul cotezioso tra bache e clieti - I profili di adeguatezza e appropriatezza, ila Mifid, cit., 939 ss.; Sagiovai, L adeguatezza degli ivestimeti prima e dopo la Mifid, icorr. giur., 2010, 1385 ss.; Sagiovai, Iformazioe sull adeguatezza dell operazioe fiaziaria e dovere di asteersi, icorr. giur., 2009, 1257 ss.; Sagiovai, Operazioi iadeguate e doveri iformativi dell itermediario fiaziario, igiur. comm., 2009, II, 557 ss.; Satocchi, Le valutazioi di adeguatezza e di appropriatezza ei rapporti cotrattuali fra itermediari e cliete, i AA.VV., I cotratti, cit., 281 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i cotratti di borsa: teciche ormative, tutele e prospettive Mifid, iriv. dir. priv., 2008, 25 ss.; Spreafico e Peati, L adeguatezza e l appropriatezza, ila Mifid, cit., 327 ss. 816 IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/2011

4 CIVILE. IN EVIDENZA o cocluso cotratti derivati co itermediari fiaziari (7). La fuzioe esseziale dei cotratti derivati è quella di coteere determiati pericoli. I particolare gli swap su tassi d iteressi cosetoo di (provare a) cotrollare i rischi cosegueti a u eccessivo idebitameto. Tipicamete la società ha cotratto u debito sulla base di u primo cotratto (ad esempio di mutuo o di leasig), obbligadosi a pagare iteressi a tasso variabile per u certo lasso di tempo. Nei periodi i cui i tassi soo particolarmete alti, l oere fiaziario per la società debitrice può divetare eccessivamete pesate. Grazie alla coclusioe di u cotratto derivato è possibile ristrutturare il debito. Utilizzado formule e meccaismi di calcolo vari, più o meo complessi a secoda dei casi e previsti i cotratto, il cotratto derivato riesce - per così dire - a trasformare il tasso da variabile a fisso. Tale risultato si può peraltro realizzare solo se si verificao alcue codizioi di tipo ecoomico (specifici adameti dei tassi) estere alla sfera d iflueza delle parti. Se gli adameti futuri dei tassi o soo favorevoli, il cotratto cotiua a produrre perdite per la società coivolta. A ciò si aggiuga che la complessiva evoluzioe egativa della scommessa cotrattuale tede a essere probabile i quato il uovo cotratto icorpora le perdite già maturate sotto il precedete rapporto. Quado i cotratti derivati producoo eccessive perdite poteziali, le società cercao di correre ai ripari. L immediata cessazioe del cotratto imporrebbe tuttavia di pagare all itermediario fiaziario il differeziale dovuto per la chiusura del rapporto cotrattuale e ciò sigificherebbe trasformare la perdita da poteziale a reale. Per evitare questo risultato isoddisfacete, ormalmete - i ua prima fase - i cotratti vegoo riegoziati co l assisteza della medesima baca. Talvolta però, come si acceava, la coclusioe di u uovo cotratto o fa veir meo le perdite. No è pertato raro assistere a u succedersi di cotratti derivati, oguo dei quali va a sostituire il precedete, el tetativo di ristrutturare il debito a codizioi accettabili per la società. Quado l oere fiaziario per le società diveta itollerabile, capita co ua certa frequeza che esse - sfiduciate ei cofroti dell itermediario - si rivolgao all autorità giudiziaria. L obiettivo è quello di prospettare ua qualche machevolezza da parte della baca, al fie di far valere uo dei rimedi ricoosciuti dall ordiameto. I u cotesto simile si colloca la viceda che è stata oggetto della seteza del Tribuale di Torio i commeto. La cosiderazioe da cui partire è che gli itermediari fiaziari, i liea di pricipio, preferiscoo avere come cotroparti degli operatori qualificati. I questo caso difatti, come si è visto, le bache soo esoerate dalle orme di comportameto di derivazioe regolametare. I alcue fattispecie (si pesi, ad esempio, alle società di gestioe del risparmio) o può sussistere alcu dubbio i merito alla atura di operatore qualificato; el caso delle o meglio defiite società o persoe giuridiche i possesso di competeza ed esperieza i materia di strumeti fiaziari, la sussisteza della figura di operatore qualificato può ivece essere cotroversa. Nella misura legalmete possibile, l itermediario ha iteresse a, per così dire, rimuovere la atura di cotraete debole del rapporto, suggeredo al rappresetate legale della società di sottoscrivere ua dichiarazioe i cui certifica che la medesima è i possesso di specifiche competeze ed esperieze i materia di operazioi i strumeti fiaziari. Così facedo, la baca riesce a farsi dispesare da buoa parte delle regole di codotta risultati dal regolameto. Nel mometo i cui sorge u cotrasto fra le parti del cotratto derivato, la società cotesta geeralmete all itermediario fiaziario di o essere stata adeguatamete iformata (e, più i geerale, che o soo state osservate le orme di comportameto fissate dal reg /1998). A questo puto le bache, dal cato loro, eccepiscoo che o erao obbligate a iformare é a rispettare altre regole di codotta poiché avevao a che fare co operatori qualificati. Questo è il occiolo del problema che ha dato origie all ampio cotezioso i materia di cotratti derivati tuttora i corso (8). Breve aalisi della ozioe regolametare di operatore qualificato Note: Dalla ozioe regolametare di operatore qualificato (7) I materia di cotratti derivati cfr., AA.VV., Derivati e swaps. Resposabilità civileepeale, a cura di Sirotti Gaudezi, Satarcagelo di Romaga, 2009; Girio, I cotratti derivati, Milao, 2010, 2 a ed. Ioltre v., sotto vari profili, Fatetti, I cotratti degli eti pubblici locali i strumeti fiaziari derivati, iresp. civ., 2010, 739 ss.; Fatetti, I derivati: obblighi iformativi e egoziazioe di prodotti fiaziari, idir. prat. soc., 2009, fasc. 11, 53 ss.; Gilotta, I tema di iterest rate swap, i Giur. comm., 2007, II, 134 ss.; Luberti, Strumeti fiaziari derivati: legittime le limitazioi all autoomia egoziale degli eti locali, igiur. it., 2010, 202 ss.; Picciii, La traspareza ella distribuzioe di strumeti fiaziari derivati ed il problema dell efficacia delle regole iformative, icotr. impr., 2010, 499 ss.; Piras, Cotratti derivati: pricipali problematiche al vaglio della giurisprudeza, iresp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; Salatio, La diffusioe dei cotratti di swap ella prassi commerciale italiaa: u uovo scadalo fiaziario, inuova giur. civ. comm., 2010, II, 116 ss.; Sagiovai, Coclusioe di cotratti derivati e resposabilità degli ammiistratori, isocietà, 2010, 26 ss.; Sagiovai, I cotratti derivati fra ormativa e giurisprudeza, i Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 39 ss.; Sagiovai, I cotratti derivati e il regolameto Cosob del 1998, igiur. mer., 2009, 1516 ss.; Sirotti Gaudezi, Il cotratto di swap: aspetti civilistici e resposabilità degli itermediari, iforo pad., 2009, II, 51 ss.; Tarolli, Trasferimeto del rischio di credito e traspareza del mercato: i credit derivatives, i Giur. comm., 2008, I, 1169 ss. (8) Fra i cotributi che si occupao del recete cotezioso i materia di cotratti derivati, co particolare riferimeto alla ozioe di operatore qualificato di cui all art. 31, comma 2, reg /1998, cfr. F. Bruo, Derivati OTC e icompresibile svalutazioe dell autocertificazioe del legale rappresetate della società acquirete, i questa Rivista, 2008, 1261 ss.; Fiorio, La ozioe di operatore qualificato per l ivestitore persoa giuridica, i Giur. it., 2008, 2241 ss.; Motti, L attestazioe della qualità di operatore qualificato elle operazioi i strumeti derivati fra bache e società o quotate, igiur. it., 2008, 1167 ss.; Orefice, Operatore qualificato e ullità virtuale per macaza di causa, i Cotratti, 2011, 250 ss.; Salatio, Cotratti di swap. Dall operatore qualificato al cliete professioale : il tramoto delle dichiarazioi autorefereziali, ibaca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; Sagiovai, Dichiarazioe del cotraete e strumeti fiaziari derivati degli eti territoriali, inuova rass., 2010, 1161 ss.; Sagiovai, Cotratti derivati e dichiarazioe del rappresetate legale, i questa Rivista, 2008, 41 ss.; Sesta, La dichiarazioe di operatore qualificato ex art. 31 reg. Cosob / 1998 tra obblighi dell itermediario fiaziario ed autoresposabilità del dichiarate, icorr. giur., 2008, 1751 ss. civile IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/

5 La giurisprudeza i materia di operatore qualificato si occupa prevaletemete della valeza giuridica da attribuirsi alla certificazioe del rappresetate legale di ua società attestate che essa è operatore qualificato. Il ucleo della questioe al vaglio dei giudici egli ultimi ai può essere così espresso: u operatore qualificato è tale i quato è realmete i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di strumeti fiaziari oppure diveta tale per il semplice fatto di sottoscrivere ua corrispodete dichiarazioe? Va premesso che, ella prassi, il testo della dichiarazioe di essere operatore qualificato viee di orma predisposto dall itermediario fiaziario (e o dalla società). Del resto è abbastaza comue che, el rapporto fra bache e imprese, siao le prime a predisporre le bozze cotrattuali, alle quali le società soo costrette ad aderire e che soo egoziabili - al più - per gli aspetti ecoomici (e talvolta, ache sotto questo profilo, solo piuttosto margialmete). Tuttavia o mi pare che a questa circostaza (e cioè che si tratti, ella sostaza, di u cotratto per adesioe) possa attribuirsi u particolare rilievo giuridico, purché la dichiarazioe vega sottoscritta (e duque accettata) cosapevolmete dalla società. Isomma: ella maggioraza dei casi o si tratta di ua dichiarazioe il cui coteuto è oggetto di ua egoziazioe fra le parti, ma di u modello predisposto dalla baca di cui il legale rappresetate si limita a predere atto, firmadolo. La prassi mostra come gli ammiistratori che si vedoo proposto il cotratto derivato o sempre verificao co attezioe il coteuto di tale dichiarazioe prima di procedere alla sua sottoscrizioe. Le ragioi di questa possibile superficialità dei gestori soo molteplici. La complessità dei cotratti, di cui la dichiarazioe di essere operatore qualificato costituisce solo ua parte, disicetiva uo studio aalitico e atteto degli stessi e di tutti i suoi allegati. Ioltre alle società iteressa la fialità esseziale del testo cotrattuale che sottoscrivoo (che è la riduzioe di certi rischi, e il coteimeto di determiati costi) e o è raro che i loro rapcivile si ricava che esso è: 1) ua società o persoa giuridica (elemeto soggettivo); 2) i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari (elemeto oggettivo). Per quato riguarda il presupposto soggettivo di applicazioe della disposizioe, l art. 31, comma 2, reg /1998 permetteva che si ricooscesse come operatore qualificato solo ua società oppure ua persoa giuridica. Se Tizio è ivece ua persoa fisica, egli o può essere cosiderato operatore qualificato, emmeo laddove sia i possesso di competeze ed esperieze i materia di operazioi i strumeti fiaziari. I altre parole, la persoa fisica veiva presuta dal regolameto come debole e destiataria forzata delle orme di comportameto degli itermediari. U discorso diverso valeva ivece per le società e le persoe giuridiche, ache se le relative ozioi soo particolarmete ampie, essedo atte a compredere imprese che svolgoo attività estremamete varie e di dimesioi iete affatto omogeee: dalla piccola società di persoe co pochi dipedeti alla grade società di capitali co migliaia di dipedeti. Per quato riguarda il presupposto oggettivo di applicazioe della disposizioe i esame, il regolameto distigueva fra competeza ed esperieza. Competeza sigifica ua coosceza teorica della materia; esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari idica ivece qualcosa di diverso dalla coosceza: l espressioe si riferisce al fatto di avere già compiuto operazioi i strumeti fiaziari. Il problema, sia per la ozioe di competeza sia per quella di esperieza, è che il regolameto o specificava i alcu modo come esse fossero misurabili. Bisoga peraltro evideziare che il regolameto esigeva ua competeza e u esperieza specifiche, idicado i questo modo - probabilmete - la ecessità che competeza ed esperieza mostrassero u certo livello di profodità. No era tuttavia chiarito quale fosse il livello ecessario per passare da operatore o qualificato e operatore qualificato. L art. 31, comma 2, reg /1998 richiedeva la sussisteza sia di competeza sia di esperieza affiché la società possa essere riteuta operatore qualificato. Quado ache ua sola di queste due circostaze o è riscotrabile el caso di specie, o vi è operatore qualificato, il soggetto viee cosiderato debole dall ordiameto e - duque - si applicao tutte le orme di comportameto previste dal regolameto Cosob. La disposizioe del regolameto Cosob affermava altresì che è operatore qualificato ogi società i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari. Sulla base del teore di questa orma si deve riteere che sia operatore qualificato esclusivamete il soggetto i reale possesso di competeza ed esperieza (viceversa: chi è privo di competeza ed esperieza o è operatore qualificato). Questa è la posizioe fatta propria ache dalla Corte di cassazioe ella seteza del 2009, che risulta essere - al mometo - l uico precedete specifico i materia (9). Questa iterpretazioe sostazialistica va preferita, i quato l alterativa - o accettabile - sarebbe quella di cosiderare come operatore qualificato (cioè come soggetto che o ha bisogo di essere destiatario delle orme di comportameto degli itermediari fiaziari) soggetti i ipotesi del tutto privi di ogi cogizioe-esperieza i materia di strumeti fiaziari. A chi scrive pare ivece che la atura imperativa delle disposizioi sulle regole di codotta della bache, orme che - fra l altro - soo di origie comuitaria (e prevalgoo duque sul diritto azioale), o possa essere aggirata solo i forza di ua dichiarazioe del soggetto iteressato. Il rilievo giuridico della dichiarazioe del legale rappresetate Nota: (9) Cass., 26 maggio 2009, , i Cotratti, 2009, 869 ss., co ota di Autelitao; i Corr. giur., 2009, 1611 ss., co ota di Sesta; i Dao resp., 2009, 1067 ss., co ota di Sagiovai; i Foro it., 2010, 121 ss., co ote di Palmieri e La Rocca; i Giur. it., 2009, 2711 ss., co ota di Aiello; i Riv. trim. dir. eco., 2009, II, 115 ss., co ota di Brescia Morra; i Società 2010, 308 ss., co ote di Micciché etatozzi oché di Mago e Dodaro. Su questa seteza cfr. ache Luberti, Obblighi di comportameto degli itermediari, dao risarcibile e oere probatorio ella egoziazioe di prodotti fiaziari derivati : prima e dopo l attuazioe della Mifid, i Giur. it., 2010, 2327 ss. 818 IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/2011

6 CIVILE. IN EVIDENZA Nota: (10) L art. 58, comma 3, reg. Cosob /2007 prevede che o si applichio certe orme di comportameto alle cotroparti qualificate (e, sotto questo profilo, il uovo regolameto è simile a quello abrogato). Il regolameto /2007 rivia a u allegato per determiare la ozioe di cotroparte qualificata. Al riguardo l allegato 3 reg /2007 dà ora quella certezza del diritto che il precedete regolameto o ha ivece, i alcu modo, forito. L allegato si apre co la defiizioe di cliete professioale come soggetto che possiede l esperieza, le coosceze e la competeza ecessarie per predere cosapevolmete le proprie decisioi i materia di ivestimeti e per valutare correttamete i rischi che assume. L allegato. 3 prevede poi che la disapplicazioe di regole di codotta previste per la prestazioe dei servizi ei cofroti dei clieti o professioali è cosetita quado, dopo aver effettuato ua valutazioe adeguata della competeza, dell esperieza e delle coosceze del cliete, l itermediario possa ragioevolmete riteere, teuto coto della atura delle operazioi o dei servizi (segue) presetati o si cocetrio sul sigificato esatto di tutte le dichiarazioi che rilasciao. Dal mometo che l art. 31, comma 2, reg / 1998 esige il possesso di competeza ed esperieza, o pare che si possa attribuire rilievo decisivo alla sottoscrizioe di ua dichiarazioe i merito. L espressa dichiarazioe per iscritto del legale rappresetate o è idoea i sé (ossia idipedetemete dal suo coteuto) ad attribuire lo status di operatore qualificato. Tale codizioe sussiste ivece el caso di reale possesso di competeza ed esperieza ed è preesistete alla dichiarazioe (e da essa idipedete). La dichiarazioe ha la sola fuzioe di certificare uo stato. La soluzioe che qui si prospetta si ricava, oltre che dal dato letterale, dalla ratio della disposizioe regolametare. Il legislatore persegue l obiettivo di tutelare l ivestitore debole, risultato che viee coseguito impoedo all itermediario fiaziario di forire al cliete tutte le iformazioi ecessarie per effettuare u ivestimeto cosapevole oché di adottare tutti gli altri presidi comportametali e orgaizzativi idoei a tale scopo. Se la società Alfa o è esperta cooscitrice dei mercati fiaziari, o può effettuare ivestimeti ragioevoli. Il fatto che il suo ammiistratore firmi ua dichiarazioe i cui certifica competeze ed esperieze iesisteti o può far veir meo la tutela di cui deve godere. I altre parole o può essere l ivestitore che auto -determia il proprio statuto e il livello di protezioe di cui ha bisogo, ma è l ordiameto che garatisce agli ivestitori che - oggettivamete - hao scarsa competeza ed esperieza u livello di tutela più elevato. Ua soluzioe diversa fiirebbe per svuotare di coteuti buoa parte della disciplia (cogete!) dell itermediazioe fiaziaria. È pertato ragioevole assumere che l itermediario fiaziario sia chiamato a codurre, di volta i volta, u idagie i merito alla reale competeza ed esperieza della società co cui cotratta. Se risulta che tale soggetto possiede effettivamete ua specifica competeza ed esperieza, ci si trova di frote a u operatore qualificato. Laddove, ivece, risultasse l asseza di competeza ed esperieza, il soggetto o può essere riteuto operatore qualificato, qualuque coteuto abbiao le dichiarazioi che rilascia. Mi pare del resto che questa sia, i sostaza, la posizioe assuta dal Tribuale di Torio ella seteza i commeto (e, precedetemete, dalla Corte di cassazioe ella citata seteza del 2009). Ambedue le autorità giudiziarie affermao difatti che o possoo sussistere elemeti i seso cotrario (alla atura di operatore qualificato) emergeti dalla documetazioe i possesso dell itermediario fiaziario. Questi è duque teuto a verificare la reale atura, di operatore qualificato o meo, della sua cotroparte. La seteza i commeto afferma che basta che il cotrario o risulti dalla documetazioe già acquisita. Ad avviso di chi scrive l itermediario deve ivece teere coto ache di tutte le altre iformazioi a sua disposizioe (ad esempio la coosceza diretta che ha della cotroparte). Laddove utra dubbi i ordie alla reale competeza ed esperieza della società co cui cotratta, o può idurla a firmare la dichiarazioe di operatore qualificato. Ragioado sulla atura della dichiarazioe di operatore qualificato, si deve escludere che essa cofiguri ua dichiarazioe di volotà. Tale dichiarazioe attesta ivece uo stato di fatto (possesso di competeze ed esperieze) e, sotto questo profilo, deve qualificarsi come dichiarazioe di scieza. La scieza cosiste el sapere che la società dispoe di competeze ed esperieze i materia di operazioi i strumeti fiaziari. Come è oto, ua dichiarazioe di scieza può corrispodere o meo al vero: per tale ragioe il coteuto della dichiarazioe può essere oggetto di prova el processo civile. Nel caso della dichiarazioe di operatore qualificato, le cose soo però più complesse. Si può difatti perfio arrivare a dubitare del fatto che i materia di possesso di competeze ed esperieze i operazioi su strumeti fiaziari fosse possibile, i vigeza dell art. 31 reg /1998, rilasciare ua dichiarazioe di scieza. Il problema è che le ozioi di competeza ed esperieza, come idistitamete utilizzate i tale regolameto, soo del tutto relative. Si immagii che la società Alfa dispoga di ua direzioe fiaziaria strutturata composta di umerose persoe, fra cui professioisti che hao precedetemete lavorato per diversi ai presso bache d affari e soo specialisti i cotratti derivati: qui è be difficile egare competeza ed esperieza i materia. Completamete diversa è la situazioe della piccola società Beta, ella cui direzioe fiaziaria si suppoga lavori solo u giovae seza particolari titoli di studio e alla prima esperieza lavorativa. Il vero problema è che macavao, el testo dell art. 31, comma 2, reg /1998, i parametri oggettivi cui commisurare le competeze ed esperieze della società. Per dare maggiore certezza del diritto sarebbe stato opportuo idicare, ella disposizioe del regolameto, quali soo gli elemeti - oggettivamete riscotrabili - che fao affermare che la società è i possesso di specifiche competeze ed esperieze. Fortuatamete questa lacua, foriera di ua grave icertezza del diritto, è stata ora colmata co il reg /2007. Questo regolameto si premura difatti di stabilire quali siao i parametri umerici che cosetoo di qualificare come cotroparte qualificata oppure cliete professioale oppure cliete o professioale u certo ivestitore (10). È pertato ragioevole assumere che, i futuro, o si porrao le sigificative icertezze iterpretative purtroppo determiate dal reg. Cosob /1998. Alla luce del teore letterale dell art. 31, comma 2, reg /1998 si deve riteere che, attesa l asseza di precisi parametri di riferimeto ella disposizioe, la dicivile IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/

7 Co riferimeto alla forma della dichiarazioe, l art. 31, comma 2, reg. Cosob /1998 esigeva che la dichiarazioe del rappresetate legale veisse resa per iscritto. Tale requisito di forma svolge quelle che soo le sue fuzioi tipiche. Il primo di tali obiettivi è quello di far riflettere chi sottoscrive sul sigificato dell atto che compie. Il fatto di dover apporre ua firma i calce alla dichiarazioe dovrebbe idurre il rappresetate legale a ua più atteta riflessioe sul coteuto di ciò che sottoscrive. Come abbiamo avuto modo di evideziare, la cosegueza pricipale della dichiarazioe di operatore qualificato è quella di redere ioperati diverse orme di comportameto regolametari che soo poste a tutela del cotraete debole. L asseza di tale tutela regolametare è particolarmete pericolosa el cotesto dell itermediazioe fiaziaria, dove gli atti compiuti possoo icidere i modo sigificativo sul patrimoio e/o sull assetto debitorio del cotraete. Co il requisito della forma scritta la Cosob desidera che chi si dichiara operatore qualificato rifletta prevetivamete sulla gravità degli effetti che derivao da tale dichiarazioe. La realizzazioe del fie di riflessioe prevetiva sul sigificato dell atto è peraltro i casi o ifrequeti pregiudicata dal cocorrere di altri fattori che soo distorsivi dell appropriata cogizioe dell ivestitore. La fuzioe di riflessioe prevetiva sull importaza dell atto può difatti esplicarsi al meglio solo elle ipotesi i cui fra la cosega del testo predisposto dall itermediario e la firma del medesimo da parte del cliete trascorra u certo periodo di tempo. Idealmete il testo dovrebbe dapprima essere cosegato all ivestitore, per poi essere firmato i u altra occasioe, lasciado al cliete il tempo ecessario per u atteta lettura (el caso affrotato dal Tribuale di Torio risulta che questa situazioe si è realmete verificata). Ciò, peraltro, avviee raramete ella prassi, i quato si tede a prediligere la velocità dell operazioe rispetto alla certezza del diritto. Ioltre, e co riferimeto specificivile chiarazioe riguardate il possesso di competeze ed esperieze o certifichi u fatto (provabile dalle parti e accertabile i sede giudiziaria), per scadere ivece all espressioe di u semplice giudizio (o, co altra termiologia, di ua semplice opiioe ). Si può pertato arrivare alla coclusioe che la dichiarazioe di essere operatore qualificato o solo o è ua dichiarazioe di volotà (e questo è fuori di dubbio), ma o è emmeo ua dichiarazioe di scieza : si tratta della mera esposizioe di u giudizio (od opiioe) persoale, di ua valutazioe delle capacità della società - espressa dal suo ammiistratore - del tutto arbitraria e discrezioale. Questo pare del resto essere il puto di vista espresso dalla Corte di cassazioe ella seteza del 2009, la quale ha affermato che la dichiarazioe di essere operatore qualificato o è ua dichiarazioe di scieza, ma la mera formulazioe di u giudizio. Ne fa derivare, correttamete, la coclusioe che la dichiarazioe o può avere valore cofessorio. Secodo la defiizioe che e dà il codice civile la cofessioe è la dichiarazioe che ua parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all altra parte (art. 2730, comma 1, c.c.). La cofessioe può vertere solo su fatti e o su giudizi. Dal mometo che, come si è visto, la dichiarazioe di essere operatore qualificato o certifica u fatto, ma esprime u giudizio, la atura di operatore qualificato o può essere oggetto di cofessioe. La Corte di cassazioe, sempre ella seteza del 2009, statuisce che la dichiarazioe rilasciata dal legale rappresetate può rilevare ai sesi dell art. 116, comma 2, c.p.c.: essa può costituire argometo di prova che il giudice può porre a base della propria decisioe. La Cassazioe lascia però itedere che è sempre possibile la prova cotraria. I questo modo la seteza coferma ella sostaza l impostazioe, che qui - sommessamete - si sostiee, per cui ciò che cota è la realtà dei fatti (preseza, o meo, di competeza ed esperieza) e o quato dichiarato dal legale rappresetate. Il problema, come per ogi diritto che si fa valere i giudizio (e o certo solo per la dichiarazioe di operatore qualificato), si sposta allora sul lato probatorio. Secodo la ota disposizioe geerale chi vuol far valere u diritto i giudizio deve provare i fatti che e costituiscoo il fodameto (art. 2697, comma 1, c.c.). La società che cotesta l iosservaza di orme di comportameto risultati dal regolameto Cosob, se ha rilasciato la dichiarazioe, deve allora provare di o essere operatore qualificato. Se tale prova riesce, l itermediario fiaziario - che o ha rispettato le regole di codotta - ha posto i essere u comportameto illegittimo, che può determiare l affermazioe della sua resposabilità civile. Nel caso la società avesse firmato ua dichiarazioe di essere operatore qualificato, il giudice può presumere che essa sia operatore qualificato: a questo puto spetta alla società forire elemeti i seso cotrario. Come si è però avuto modo d illustrare i questa ota, tale prova risulta difficile, i quato il regolameto o idicava espressamete quali fossero gli elemeti di fatto alla cui preseza u soggetto può essere reputato come qualificato. Ne cosegue che spetta alla sesibilità e alle valutazioi del sigolo giudice, che possoo essere piuttosto difformi da caso a caso, l accertameto se ua società si possa cosiderare o meo operatore qualificato (co ua coseguete situazioe di grave icertezza del diritto). La forma scritta e il coteuto della dichiarazioe del legale rappresetate Nota: (segue ota 10) previsti, che il cliete sia i grado di adottare cosapevolmete le proprie decisioi i materia di ivestimeti e di compredere i rischi che assume. Fi qui il uovo regolameto o si differezia i modo decisivo da quello precedete, ache se statuisce a chiare lettere che vi è u obbligo di verifica prelimiare i capo all itermediario. L allegato. 3 reg /2007 precisa però che el corso della predetta valutazioe, devoo essere soddisfatti almeo due dei segueti requisiti: - il cliete ha effettuato operazioi di dimesioi sigificative sul mercato i questioe co ua frequeza media di 10 operazioi al trimestre ei quattro trimestri precedeti; - il valore del portafoglio di strumeti fiaziari del cliete, iclusi i depositi i cotate, deve superare euro; - il cliete lavora o ha lavorato el settore fiaziario per almeo u ao i ua posizioe professioale che presuppoga la coosceza delle operazioi o dei servizi proposti. L accertameto della atura di operatore qualificato è duque facilitata rispetto al passato, el seso che può avveire sulla base di dati umerici certi. L itermediario dovrà pertato esamiare le mezioate caratteristiche della società co cui si appresta a cotrattare: a secoda delle risultaze del suo esame, troverao o meo applicazioe le orme di comportameto. 820 IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/2011

8 CIVILE. IN EVIDENZA co alla materia di cui ci stiamo occupado, bisoga segalare che proprio chi o è operatore qualificato (e cioè, secodo la defiizioe regolametare, chi o è competete ed esperto i mercati fiaziari) o è i grado di compredere il sigificato della dichiarazioe. Di cosegueza è dubbio che sia i grado, quatomeo i via autooma, di compredere il sigificato della dichiarazioe che gli viee chiesto di sottoscrivere. Nel caso affrotato dal Tribuale di Torio i commeto la sottoscrizioe della dichiarazioe è stata rappresetata dall itermediario fiaziario come ua mera formalità, metre essa i realtà produce gravosi effetti sostaziali, riducedo la tutela di cui dispoe la società. U altro obiettivo geeralmete perseguito dalla forma scritta è quello di cosetire la possibile egoziazioe del coteuto della dichiarazioe. Nel cotesto bacario si tratta tuttavia di u fie che o si realizza quasi mai ella prassi, i quato i testi soo predisposti dagli itermediari fiaziari (e seza realistica opportuità di trattativa). Ioltre la possibilità di egoziare rileva certamete di più elle dichiarazioi di volotà che i quelle di scieza: l ivestitore potrebbe avere iteresse a egoziare i coteuti del cotratto derivato, al fie di iserire clausole a sé più favorevoli; lo stesso o può dirsi, ivece, del coteuto della dichiarazioe di operatore qualificato. Qui rileva solo ua questioe: il reale possesso (o meo) di competeze ed esperieze. Il problema è se tali competeze ed esperieze esistao e, duque, se la relativa dichiarazioe sia vera oppure falsa: o vi soo margii di egoziazioe i merito. Ad avviso di chi scrive la previsioe del regolameto secodo cui competeza ed esperieza devoo essere dichiarate per iscritto rappreseta u requisito formale che può ache macare seza che ciò alteri il carattere di operatore qualificato (oppure o qualificato) della società iteressata, atura che dipede esclusivamete dalla sussisteza (o meo) di competeza ed esperieza. U iterpretazioe del regolameto teleologica (ossia orietata alla realizzazioe degli obiettivi perseguiti dalla legge) può portare ad affermare che dell esisteza della dichiarazioe scritta può beeficiare solo il cliete e o l itermediario fiaziario: i asseza di ua dichiarazioe espressa il cliete deve automaticamete cosiderarsi come o qualificato, co applicazioe delle orme di comportameto regolametari; i preseza di ua dichiarazioe espressa, dovrebbe ivece essere sempre possibile la prova cotraria. Co riferimeto al coteuto della dichiarazioe, l art. 31, comma 2, reg. Cosob /1998 o si esprimeva i dettaglio. Teoricamete tale dichiarazioe potrebbe pertato avere u coteuto estremamete limitato, del tipo: la società..., a mezzo del suo rappresetate legale..., dichiara di essere i possesso di ua specifica competeza ed esperieza i materia di operazioi i strumeti fiaziari. A me pare tuttavia dubbio che ua dichiarazioe formulata i questo modo possa bastare; esistoo ivece elemeti testuali che coducoo a pesare che la dichiarazioe, per produrre i suoi effetti, debba essere più precisa. Il riferimeto è alle segueti due circostaze: il testo del regolameto esigeva che competeza ed esperieza fossero specifiche e che veissero dichiarate espressamete dal legale rappresetate. Specifica, lo abbiamo visto sopra, sigifica da u lato che competeza ed esperieza devoo avere raggiuto u sufficiete livello di profodità. Da u altro lato, però, tale requisito può essere iterpretato ache el seso che la specificità debba essere illustrata ella dichiarazioe rilasciata dal rappresetate legale. Ioltre competeza ed esperieza debboo essere espressamete dichiarate, secodo quato prevede il regolameto Cosob. Tale aggettivo può essere iterpretato el seso che il rappresetate legale deve procedere a idicare i fatti che provao la competeza (ad esempio ua laurea i ecoomia dell ammiistratore della società) e l esperieza (quali soo le operazioi i strumeti fiaziari che soo state compiute dalla società el recete passato). La gerarchia delle foti e gli obblighi iformativi risultati direttamete dalla legge I questo paragrafo vogliamo acceare a due questioi particolari: 1) la possibile o applicabilità el caso cocreto degli artt reg. Cosob /1998 o fa veire meo l applicabilità dell art. 26 di tale regolameto; 2) ioltre, e acora più importate, la possibile o applicabilità el caso cocreto degli artt reg. Cosob /1998 o fa veire meo l applicabilità delle disposizioi risultati o tato da regolameto ma - a livello gerarchico superiore - dalla legge. Co riferimeto al primo aspetto, si deve rilevare che il regolameto Cosob /1998 prevedeva sia disposizioi geerali sia disposizioi particolari i materia di orme di comportameto degli itermediari fiaziari. Se è vero che, i preseza di u (reale, e o fittizio) operatore qualificato, o si applicavao gli artt reg. Cosob, rimaeva comuque fermo quato dispoeva l art. 26 del medesimo regolameto. Co riferimeto al secodo aspetto, l errore i cui icorre parte della giurisprudeza ella materia che stiamo trattado è di o teere presete che, el ostro ordiameto, esiste (e va rispettata) la gerarchia delle foti. Il giudice deve azitutto orietarsi a quello che le disposizioi di legge (e o le orme di regolameto) prescrivoo. I altre parole, ache qualora la società dovesse cosiderarsi operatore qualificato e, pertato, dovesse operare l art. 31, comma 1, reg /1998 (e duque o si applicassero gli artt del regolameto che statuiscoo le orme di comportameto degli itermediari fiaziari), o verrebbe per ciò meo l applicazioe delle disposizioi di legge e - coseguetemete - degli obblighi delle bache che risultao direttamete dal testo legislativo. Per compredere meglio il seso del cocetto che vorrei trasmettere, si immagii che o esistesse l art. 31 reg /1998 (azi, dico di più: si immagii che o esistesse lo stesso regolameto Cosob ella sua iterezza). Co ciò le orme di comportameto degli itermediari fiaziari o sarebbero state sradicate dall ordiameto, ma esse avrebbero cotiuato a sussistere ella misura i cui risultao direttamete dalla legge. Ache solo per questa ragioe (attiete alla gerarchia delle foti), è ragioevole assumere che le bache o possao igorare le regole di codotta di origie legislativa, ma debbao ivece applicarle. Si tratta di orme imperative risultati dalla legge, rispetto alle quali ulla può l autoomia privata (e emmeo quella regolametare). Nella realtà dei fatti il regolameto Cosob ovviamete esisteva (e adava applicato), ma esso o poteva essere cotrario alla legge é poteva produrre l effetto di derogare alla legge. Ache a voler riteere, per qualsiasi ragioe (ad esempio per il ricorrere dello status di operatore qualificato i capo al cliete), che o sia applicabile civile IL CORRIERE DEL MERITO N. 8-9/