Alla Consip alla BT Italia SpA alla Telecom Italia SpA alla Fastweb SpA alla Wind Telecomunicazioni SpA

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1 Alla Consip alla BT Italia SpA alla Tlcom Italia SpA alla Fastwb SpA alla Wind Tlcomunicazioni SpA alla HP Entrpris Srvic Italia S.r.l. AG 33/13 16 maggio 2013 Oggtto: istanza di parr di Consip S.p.a. - proroga di quattro contratti quadro avnti ad oggtto la riptizion di srvizi analoghi a qulli oggtto di altrttanti contratti quadro aggiudicati con procdura ad vidnza pubblica In rlazion all istanza di parr in oggtto, si rapprsnta ch il Consiglio dll Autorità, nlla sduta straordinaria dl 16 maggio 2013, ha approvato l sgunti considrazioni. Con istanza dll 08/04/2013, acquisita al prot. gn. AVCP n dl 09/04/2013, Consip S.p.a. (d ora in poi anch l istant) ha chisto a qusta Autorità un parr circa la compatibilità con la disciplina dl Codic di contratti pubblici di una vntual proroga, fino a 24 msi, di quattro contratti quadro (c.d. Contratti Quadro di Riptizion OPA) stipulati in data 25 maggio 2009 con scadnza il 25 maggio 2013, avnti ad oggtto la riptizion di srvizi analoghi a qulli già oggtto di Contratti quadro, conclusi il 25 maggio 2006, con i quattro opratori conomici risultati aggiudicatari dlla procdura ad vidnza pubblica bandita nl 2005 pr l affidamnto di srvizi di connttività, introprabilità di bas sicurzza, nll ambito dl Sistma Pubblico di Connttività SPC di cui al D.lgs. 7 maggio 2005, n. 82. In altrnativa all ipotsi dlla proroga, l istant ipotizza una procdura ngoziata x art. 57, comma 2, ltt. c), dl D.lgs. 163/2006 pr l affidamnto, nlla misura strttamnt ncssaria, di mdsimi srvizi agli opratori conomici già prstatori dgli stssi, in forza di prcdnti Contratti Quadro di Riptizion OPA, prcisando ch in ntrambi i casi procdrbb alla pubblicazion di una nuova gara, con procdura aprta o ristrtta, pr l affidamnto a rgim di srvizi d quibus. Rifrisc in particolar il richidnt ch l art. 83 dl D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, rcant il Codic dll amministrazion digital (di sguito, anch CAD), stabilisc ch Al fin dlla ralizzazion dl SPC, DigitPA a livllo nazional l rgioni nll'ambito dl proprio trritorio, pr soddisfar signz di coordinamnto, qualificata comptnza indipndnza di giudizio, nonché pr garantir la fruizion, da part dll pubblich amministrazioni, di lvati livlli di disponibilità di srvizi dll stss condizioni contrattuali propost dal miglior offrnt, nonché una maggior affidabilità complssiva dl sistma, promuovndo, altrsì, lo sviluppo dlla concorrnza assicurando la prsnza di più fornitori qualificati, stipulano, spltando spcifich procdur ad vidnza pubblica pr la slzion di contranti, nl risptto dll vignti norm in matria, uno o più contratti-quadro con più fornitori pr i srvizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impgnano a contrarr con l singol amministrazioni all condizioni ivi stabilit. In ossquio a qusta normativa, in data 25 maggio 2006 il Cntro Nazional pr l Informatica nlla Pubblica Amministrazion (di sguito, anch CNIPA) poi divnuto DigitPA a sguito dll ntrata in vigor dl D.lgs. 1 dicmbr 2009, n. 177, l cui funzioni, a sguito dlla sopprssion disposta con D.l. 22 giugno 2012, n. 83, convrtito con l. 7 agosto 1012, n. 134, sono stat trasfrit all Agnzia pr l Italia Digital (di sguito anch Agnzia) stipulava quattro contratti quadro (di sguito, anch Contratti/o Quadro OPA) con i rispttivi fornitori, aggiudicatari dlla gara a licitazion privata pr l affidamnto di srvizi di connttività, introprabilità di bas sicurzza, nll ambito dl Sistma Pubblico di Connttività (di sguito,

2 anch SPC o Sistma), di cui al citato D.lgs. 82/2005. Scondo quanto prvisto dall art. 5 di dtti Contratti Quadro OPA, gli stssi avvano una durata di 5 (cinqu) anni potvano ssr rinnovati dal CNIPA anch in modo parzial in rlazion alla durata, ai srvizi, ai przzi unitari d al numro di Amministrazioni assgnat al fornitor pr un priodo complssivamnt non suprior a 4 (quattro) anni. Praltro, rapprsnta l istant ch a distanza di 3 anni satti dall originario affidamnto, il CNIPA, all sito di un apposita procdura ngoziata x art. 57, comma 5, ltt. b), dl Codic di contratti pubblici, stipulava, con ciascuno di quattro fornitori, un distinto contratto quadro pr la riptizion di srvizi analoghi (Contratti Quadro di Riptizion OPA), la cui scadnza è fissata al 25 maggio Tal data coincid, dunqu, con il trmin ultimo di fruizion di srvizi di connttività da part dll Amministrazioni sottoscrittrici di contratti scutivi OPA SPC, la cui scadnza è anch ssa prvista il 25 maggio p.v. Al riguardo, sgnala l istant ch i srvizi in qustion sono rivolti ad un bacino di utnza quanto mai ampio, ch comprnd: amministrazioni d nti di cui all art. 1, comma 1, dl D.lgs. 39/1993, ch in ragion dll art. 83, comma 2, dl D.lgs. 82/2005, sono tnuti a stipular contratti scutivi; amministrazioni d nti, divrsi dai prcdnti, ch hanno facoltà di stipular contratti scutivi; gstori di srvizi pubblici di cui all art. 75, comma 3bis, dl D.lgs. 82/2005. Evidnzia inoltr il richidnt ch gli intrvnuti riptuti mutamnti dl quadro normativo di rifrimnto, nonché dll comptnz da sso drivanti, sarbbro idoni ad intgrar una circostanza cczional, ch ha rso impossibil l indizion di una nuova procdura ad vidnza pubblica, con tmpstività risptto alla data prvista (25 maggio 2013), pr l affidamnto di srvizi di cui è parola. Tanto prmsso, il richidnt domanda a qusta Autorità s la normativa sui contratti pubblici sia intrprtabil nl snso di consntir la soluzion di una proroga tcnica di Contratti quadro di Riptizion OPA pr il tmpo ncssario ad spltar una nuova gara (tmpo ch l istant ritin ssr di du anni) d indica, qual altrnativa, la possibilità di ricorso alla procdura ngoziata snza prvia pubblicazion dl bando x art. 57, comma 2, ltt. c), dl Codic di contratti pubblici, qual strumnto pr slzionar, in via d urgnza, gli opratori conomici cui affidar, nlla misura strttamnt ncssaria, i srvizi di connttività pr il priodo immdiatamnt succssivo alla scadnza di contratti in ssr. In ntrambi i casi, l istant sottolina il fin di salvaguardar l intrss pubblico connsso allo svolgimnto, da part di soggtti pubblici fruitori di contratti, dll propri funzioni istituzionali snza soluzion di continuità. Con not dl 3 maggio 2013, hanno prsntato ossrvazioni gli opratori Wind Tlcomunicazioni Spa, Tlcom Italia Spa, nonché BT SpA. Il primo, Wind, ha condiviso l argomntazioni spost da Consip quanto alla prcorribilità in qusto caso di una proroga tcnica, sottolinandon il minor grado di lsività sotto il profilo concorrnzial, trattandosi di una proroga limitata al priodo di sprimnto dlla procdura di gara, d vidnziando altrsì ch lo stsso priodo di proroga potrà ssr, praltro, opportunamnt ridotto, ricorrndon l circostanz ( ) attravrso l insrimnto dlla clausola di rcsso unilatral mnzionata nlla richista di parr dlla Consip. Il scondo, Tlcom, dopo avr ritnuto invc da scludrsi l ipotsi dlla proroga tcnica, ha rapprsntato ch rsidua, dunqu, l ipotsi prospttata dalla stssa Consip, di procdr ai snsi dll art. 57,co. 2, ltt. c), dato ch l sopravvnut modifich dl quadro di rifrimnto vidnziat nlla richista di parr configurano ffttivamnt la sussistnza di circostanz cczionali d imprvdibili non imputabili alla stazion appaltant. Ha altrsì vidnziato l signza di prvdr una sorta di automatismo nlla confrmata validità di singoli contratti attuativi fra gli opratori assgnatari l PP.AA. adrnti, fatta salva la facoltà di qusti ultimi di sprimr la volontà contraria ntro un trmin brv ; ha sprsso, infin, l auspicio ch in sd di ringoziazion siano rivalutati gli asptti conomici, anch sotto il profilo dll già prvist clausol di riduzion di przzi. Il trzo, BT SpA, unitamnt all ossrvazion scondo cui i trmini pr potr procdr concludr tmpstivamnt una procdura ngoziata x art. 57, comma 2, ltt. c), sono

3 oltrmodo ristrtti prsntano il rischio di giungr alla scadnza contrattual snza ch la Consip abbia potuto individuar il nuovo fornitor, ha affrmato ch la richista di una cd proroga tcnica dgli accordi quadro, stipulati con gli attuali fornitori di srvizi sopra citati, potrbb ssr considrata positivamnt, sia alla luc dll ormai imminnt scadnza dgli stssi in considrazion dlla ncssità dll Amministrazioni contranti di prosguir nlla fruizion di dtti srvizi snza soluzion di continuità, sia alla luc dll non rar tsi giurisprudnziali dottrinali ch consntono il ricorso a dtto istituto. Ciò prmsso, tuttavia, ha chiarito ch s si considra ch la proroga tcnica di un contratto consist smplicmnt nl prolungar la scadnza dgli fftti dl mdsimo, mantnndo dl tutto immodificat l altr clausol contrattuali, dv concludrsi ch non sarbb possibil intgrar i contratti sistnti con una prvision di rcsso anticipato, a favor dll Amministrazion da srcitarsi al momnto dll aggiudicazion dlla nuova gara ch rndrbb l affidamnto ancor più adrnt al suo scopo. Il quarto oprator, Fastwb SpA, ha infin prsntato ossrvazioni con nota dl 6 maggio Fastwb - dopo avr sprsso una sostanzial quidistanza sia dalla vntual opzion di proroga tcnica ch dalla procdura ngoziata x art. 57, comma 2, ltt. c), dl Codic di contratti pubblici, in ragion dlla sussistnza di prsupposti cczionali di strma urgnza ch carattrizzano l du procdur - si è soffrmato su alcuni particolari dlla vicnda contrattual d qua ch riguardano la sua posizion spcifica di oprator aggiudicatario tnuto a prstar srvizi agli altri tr fornitori. Ha rapprsntato, infatti, da un lato, ch i srvizi SPC sono sottoposti ad un mccanismo di riduzion automatica annual di przzi unitari posti a bas dll Accordo quadro OPA pari al 5%, nonché ad una rvision binnal paramtrata ai valori di mrcato, pr vitar ch l pp.aa. si trovino a dovr sostnr costi più altri risptto a qulli di cui potrbbro godr fuori da SPC; da un altro lato, ha vidnziato ch - oltr ai contratti di cui si è sinora parlato - Fastwb, nlla sua vst di soggtto aggiudicatario dlla procdura, si è obbligata, così com prvisto dall rgol di gara, alla fornitura all ingrosso di srvizi di connttività a favor dgli altri 3 Fornitori SPC (c.d. srvizi OPO), al fin di allinar l offrt di contratti a vall alla sua miglior offrta. In sintsi Fastwb ha rilvato ch, da un lato, i przzi praticati al momnto sono difficilmnt comprimibili in considrazion dlla particolar contingnza conomica, dll avvnuto aumnto di costi all ingrosso non prvdibil al momnto dlla prcdnt gara SPC, nonché dl fatto ch l soluzioni tcnich di rogazion dl srvizio risultano, allo stato, datat. Da qust prim considrazioni, l istant fa discndr la ncssità di liminar la clausola contrattual di dcalag automatico dl 5% annuo su tutt l voci di listino. Da un altro lato, ch la prstazion di srvizi c.d. OPO, pr i quali Fastwb è obbligata ni confronti dgli altri tr opratori a garantir un supporto tcnologico, è ormai pr lui particolarmnt anticonomica non rmunrativa. Ritin dunqu Fastwb ch, dat qust condizioni, sulla stssa socità gravrbbro l maggiori consgunz ngativ di un prolungamnto di qusti stssi contratti, a front di un mutamnto dll circostanz di fatto ch avvano portato la stssa azinda ad accttar tali condizioni contrattuali circa otto anni prima, nonché di una variazion dl contsto conomico un tmpo dcisamnt più favorvol. Ciò prmsso, ossrva Fastwb ch in altrnativa all du soluzioni prospttat da Consip si potrbb ipotizzar una trza via. Infatti, i srvizi attualmnt rsi nll ambito di SPC potrbbro trovar adguata coprtura nll ambito dll adsion alla convnzion Consip pr i srvizi di fonia connttività IP (in brv TF4), di cui Fastwb Tlcom sono i fornitori ch, stando all disposizioni in ssa contnut dovrbbro scadr a sttmbr 2015 (considrato, anch, il possibil srcizio dlla proroga di un anno contrattualmnt prvista). Tal convnzion assrisc Fastwb è sovrapponibil al Quadro OPA quanto alla tipologia di srvizi offrti, inoltr, sarbb ancora capint, non avndo raggiunto la soglia massima di adsioni. Infin, con nota dl 7 maggio 2013, ha ritnuto di prsntar ossrvazioni anch la socità HP Entrpris Srvic Italia S.r.l. - mandant nl RTI aggiudicatario composto da Fastwb SpA (capogruppo), appunto, da HP Entrpris Srvic Italia S.r.l. - non coinvolta d ufficio nlla partcipazion al procdimnto in ragion dll invio dlla Comunicazion di avvio dllo stsso, com di prassi, alla sola mandataria. L intrvnint HP S.r.l. ha sgnalato ch - constatato il

4 carattr istituzionalmnt snsibil dll propri attività, ch attngono a srvizi obbligatori pr la mssa in sicurzza dl sistma di INPS INAIL, oltr a srvizi di data cntr pr hosting di applicazioni prsso i mdsimi istituti - sussist l vidnt ncssità di garantir la prmannza di srvizi ai fini di continuità dll azion amministrativa dll amministrazioni adrnti. A tal riguardo, l intrvnint ha sprsso il proprio avviso di adguatzza dlla vntual proroga tcnica, anch sotto l asptto dlla durata di 24 msi, con l ultrior prcisazion ch nl caso di raggruppamnti tmporani di imprs ssa consntirbb di prosguir nlla scuzion di srvizi vitando ultriori admpimnti rlativi alla ricostituzion dll associazion tmporana d all formalità dl mandato. Ha aggiunto, inoltr, ch la divrsa soluzion dlla procdura ngoziata richidrbb invitabilmnt ringoziazion stsura di nuovi contratti con annss produzioni documntali amministrativ, non facilmnt praticabili ntro la scadnza contrattual imminnt. Ha vidnziato, infin, pr ciascuna dll du opzioni, l signza di rivdr la clausola contrattual di dcalag automatico dl 5% annuo su tutt l voci dl listino. A front dlla ricostruzion in fatto ch prcd, si ritin opportuno riprcorrr brvmnt l carattristich principali di du mnzionati istituti dlla procdura ngoziata snza bando di cui all art. 57, comma 2, ltt. c), dl Codic contratti - consntita nlla misura strttamnt ncssaria quando l strma urgnza, risultant da vnti imprvdibili non imputabili all stazioni appaltanti, non è compatibil con i trmini imposti dall procdur aprt, ristrtt, o ngoziat prvia pubblicazion di un bando di gara - dlla proroga contrattual. La procdura ngoziata snza prvia pubblicazion di un bando di gara consist in una cczional procdura di aggiudicazion prvista dal Codic - nl caso ch qui intrssa - all art. 57, comma 2, ltt. c). Ivi è disposto ch tal procdura sia ammssa nlla misura strttamnt ncssaria, quando l strma urgnza, risultant da vnti imprvdibili pr l stazioni appaltanti, non è compatibil con i trmini imposti dall procdur aprt, ristrtt, o ngoziat prvia pubblicazion di un bando di gara. L circostanz invocat a giustificazion dlla strma urgnza non dvono ssr imputabili all stazioni appaltanti. Il D.Lgs. 163/2006 contmpla dunqu tal possibilità quando l strma urgnza risultant da vnti imprvdibili pr l stazioni appaltanti non sia compatibil con i tmpi imposti dall ordinari procdur di vidnza pubblica. In accordo con quanto affrma la giurisprudnza, l urgnza richista dalla norma dv scaturir da caus imprvist d avr carattr cognt d obittivo; ssa inoltr dv ssr qualificata non gnrica, dv corrispondr ad signz cczionali contingnti, tali da far ritnr ch il rinvio dll'intrvnto compromttrbb irrimdiabilmnt il raggiungimnto dgli obittivi ch la stazion appaltant si è posta mdiant la ralizzazion dll'intrvnto stsso (cfr. Dlibrazion 9 fbbraio 2011, n. 22). Qusta Autorità ha inoltr ritnuto ch l sopravvninz normativ non sono in grado di intgrar il prsupposto dll strma urgnza ch può lgittimar un affidamnto ai snsi dll art. 57, comma 2, ltt. c): tal urgnza si configura, infatti, soltanto quando risulta da vnti imprvdibili pr l stazioni appaltanti non da situazioni soggttiv, contingibili, prvdibili ad ss imputabili (anch pr ritardo di attivazion di procdimnti) (x multis, Cons. Stato, Sz. V, n dl ) (Parr sulla normativa 13 marzo 2013, AG 28/12). La c.d. proroga tcnica è invc un istituto non prvisto dall disposizioni dl Codic, ma laborato in via prtoria, in particolar dalla giurisprudnza amministrativa da qusta stssa Autorità. Si tratta prtanto, tcnicamnt, di una prassi amministrativa, riconducibil ad ipotsi dl tutto cczionali straordinari, in considrazion dlla ncssità - riscontrata adguatamnt pondrata nlla circostanza concrta - di vitar un blocco dll azion amministrativa, ma tnndo prsnt ch ssa, in gnral, comporta una comprssion di principi di libra concorrnza, parità di trattamnto non discriminazion. Essa può trovar la sua giustificazion torica nl principio di continuità dll azion amministrativa, di cui all art. 97 dlla Costituzion, più prcisamnt, discnd dal bilanciamnto tra il suddtto principio d il principio comunitario di libra concorrnza, ch si

5 trova alla bas dll imprativo di bandir procdur ad vidnza pubblica pr l affidamnto di commss pubblich. Più nllo spcifico, si ossrva ch - a sguito dll disposizioni di cui all art. 23 dlla Lgg 18 april 2005, n. 62, rcant Disposizioni pr l admpimnto di obblighi drivanti dall appartnnza dll Italia all Comunità urop (Lgg comunitaria 2004) - la giurisprudnza amministrativa si è invro pronunciata in modo costant d univoco a sfavor dlla prorogabilità di contratti qual strumnto altrnativo all normali procdur concorsuali di affidamnto (x multis, Consiglio di Stato, VI, 16/02/2010, n. 850; T.A.R. Lazio Latina Sz. I, , n. 310; T.A.R. Vnto Vnzia Sz. I, , n. 3637). La proroga contrattual, infatti, sottra vidntmnt al confronto concorrnzial tutta qulla part di contratto ch vin prosguita attravrso il mro slittamnto in avanti dl trmin di scadnza dl rapporto obbligatorio convnuto. Conformmnt a part dlla giurisprudnza, l Autorità ha individuato alcun ristrttissim ipotsi nll quali la proroga può ritnrsi ammssa, in ragion dl principio di continuità dll azion amministrativa sopra richiamato, rstringndo prò tal possibilità a casi limitati d cczionali ni quali, pr ragioni obittivamnt non dipndnti dall Amministrazion, vi sia l ffttiva ncssità di assicurar prcariamnt il srvizio nll mor dl rprimnto, con l ordinari procdur, di un nuovo contrant (x multis, Dlibrazion 19 gnnaio 2011, n. 7, Dlibrazion 19 dicmbr 2012, n. 110, Dlibrazion 19 sttmbr 2012, n. 82, Dlibrazion 10 sttmbr 2008, n. 36, Dlibrazion 6 ottobr 2011, n. 86; in giurisprudnza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 april 2011, n. 2151). Frmo rstando ch ogni dcision di mrito compt all amministrazion istant, ov qust ultima optass pr una proroga tcnica, la stssa dovrbb protrarsi pr il tmpo strttamnt ncssario ad spltar la nuova procdura - ch dovrbb ssr già avviata al momnto dll adozion dlla proroga - d avviar l scuzion da part dl/i nuovo/i aggiudicatario/i, ni limiti di proporzionalità adguatzza prvia motivata documntata istruttoria in tal snso. A tal riguardo, l Autorità ha chiaramnt affrmato, infatti, ch il ricorso alla proroga ritrato pr priodi talmnt prolungati da ccdr qullo strttamnt ncssario all individuazion dl nuovo contrant non può considrarsi lgittimo (Dlibrazion n. 7/2011, cit.).