IL COLLEGIO DI ROMA composto dai Signori: Avv. Bruno de Carolis Presidente Dott.ssa Claudia Rossi Prof. Avv. Pietro Sirena Prof. avv. Diego Corapi Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Membro designato dal Conciliatore Bancario Prof.ssa avv. Maddalena Rabitti Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 26/09/2013 dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, FATTO Il ricorrente ha affermato che: -sarebbe il titolare di un conto corrente presso la banca resistente e di una carta di credito; -il 19 gennaio 2012, a seguito di una verifica dell estratto conto, si sarebbe avveduto che, tra il 5 e l 8 gennaio 2012, sarebbero stati addebitati sul suo conto corrente gli importi di 9 operazioni non autorizzate di prelievo mediante la suddetta carta, aventi un importo complessivo di 440,00, oltre all importo di 23,10 per spese di commissione; -il 25 gennaio 2012, avrebbe sporto denuncia del fatto all autorità di Pubblica Sicurezza, dichiarando che tali operazioni sarebbero state verosimilmente effettuate mediante la clonazione della sua carta di credito o altre tecniche similari; -la banca resistente non avrebbe accolto il reclamo proposto il 9 maggio 2012 e, di nuovo, il 17 dicembre 2012. Ciò premesso, il ricorrente ha chiesto che la banca resistente sia condannata al pagamento di 463,10 a titolo di restituzione delle somme illegittimamente addebitategli, Pag. 2/6
oltre agli interessi dalla data dei prelievi fino al giorno del saldo e alle spese legali pari a 400,00. La banca ha resistito al ricorso, affermando che: -le operazioni disconosciute dal ricorrente sarebbero state effettuate mediante la digitazione del codice PIN unitamente alla lettura del microchip della sua carta di credito; - quest ultimo presidio tecnologico renderebbe impossibile la clonazione di tale strumento di pagamento; -il ricorrente sarebbe stato avvisato delle operazioni effettuate tra il 5 e l 8 gennaio 2012 mediante altrettanti SMS alert, inviati al numero di telefono da lui comunicato all atto della stipulazione del contratto tra le parti; -ciononostante, il ricorrente avrebbe provveduto a bloccare la propria carta di credito soltanto il 27 gennaio 2012; -le affermazioni del ricorrente sarebbero contraddittorie, perché avrebbe dichiarato nella denuncia del 25 gennaio 2012 di essere stato vittima di una truffa anche per il prelievo del 12 dicembre 2011, senza tuttavia contestarlo nel reclamo o nel ricorso a questo Arbitro. Ciò posto, la banca resistente ha chiesto che il ricorso sia rigettato perché infondato. DIRITTO La responsabilità dell emittente di una carta di credito per il suo utilizzo non autorizzato è disciplinata dall art. 12 del d.lgs. 27 gennaio 2010, n.11, il quale ha attuato nell ordinamento giuridico italiano la direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno europeo. Nel caso di specie, le operazioni contestate dal ricorrente sono state effettuate (tra il 5 e l 8 gennaio 2012, ossia) prima che egli effettuasse la comunicazione del suo utilizzo non autorizzato, ai sensi dell art. 7, 1 comma, lett. b), del d.lgs. n.11 del 2010. In particolare, l art. 12, 3 comma, del medesimo decreto, statuisce che, «salvo il caso in cui abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell art.7, 1 comma, lett. b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150,00 la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento». In virtù di tale disposizione legislativa, il prestatore di servizi di pagamento può escludere la propria responsabilità per l utilizzo non autorizzato di uno strumento di Pag. 3/6
pagamento soltanto provando la colpa grave dell utilizzatore, la quale costituisce un fatto impeditivo del risarcimento del danno, ai sensi dell art. 2697, 2 comma, c.c. A tale proposito, si deve in generale premettere che, secondo la giurisprudenza di legittimità, la colpa grave è costituita da una «straordinaria e inescusabile» imprudenza, negligenza o imperizia, la quale presuppone che sia stata violata non solo la diligenza ordinaria del buon padre di famiglia di cui all art. 1176, 1 comma, c.c., ma anche «quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti» (Cass., 3 maggio 2011, n.913; Cass., 19 novembre 2001, n.14456). È bensì vero che, ai sensi dell art. 7, 1 comma, lett. b), del d.lgs. n.11 del 2010, il titolare di uno strumento di pagamento ha l obbligo di «utilizzare lo strumento di pagamento in conformità con i termini, esplicitati nel contratto-quadro, che ne regolano l emissione e l uso». Tuttavia, l art. 10, 2 comma, del d.lgs. n. 11 del 2010 statuisce che, «quando l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzazione di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all art.7». Il fatto stesso dell utilizzo non autorizzato della carta di credito intestata al ricorrente non costituisce pertanto la prova che, per quanto qui rileva, egli abbia agito con dolo o colpa grave. La banca resistente ha tuttavia obiettato (a p. 1 delle controdeduzioni) che il presidio tecnico del microchip sarebbe idoneo a escludere tecnicamente la possibilità di clonare la carte di credito del ricorrente. Tale difesa è tuttavia infondata e deve essere pertanto respinta. In primo luogo, si deve infatti rilevare che non è stato provato dalla banca resistente che le operazioni di prelievo disconosciute dal ricorrente siano state effettuate mediante la lettura del microchip, e non mediante la lettura della banda magnetica della sua carta di credito. Nelle proprie precedenti decisioni, questo Arbitro ha costantemente ribadito (e per tutte v. la decisione ABF, Collegio di Roma, n. 665 del 2010) che «allo stato delle conoscenze tecnologiche non si può affatto escludere la possibilità della sottrazione al cliente, da parte del terzo frodatore, dei codici identificativi attribuiti al primo per l accesso ai servizi bancari on line o per l utilizzo di strumenti di pagamento, senza che al Pag. 4/6
comportamento del cliente possa riconoscersi alcuna efficienza causale nella produzione del fatto illecito (il furto dei detti codici d accesso o numeri identificativi)». Questo principio di diritto è stato recentemente ribadito dal Collegio di Coordinamento di questo Arbitro nella decisione n. 3498 del 2012. L inserimento stesso di una carta di credito o bancomat negli appositi lettori delle postazioni ATM rende tecnicamente possibile la duplicazione dei dati contenuti nella sua banda magnetica, e pertanto la sua clonazione. Ciò può peraltro avvenire mediante dispositivi estremamente semplici da parte dei terzi frodatori, come il posizionamento nella postazione ATM di un apposito lettore della carta che copia i dati contenuti nella banca magnetica (c.d. skimmer) e l installazione di una telecamera ovvero di una tastiera identica a quella originale per la cattura del PIN (v. la presentazione ABI, 23 marzo 2011, Attacchi ai Bancomat. Le protezioni antiskimmer e antitaccheggio. Integrazione protezione esplosioni e scasso). La banca resistente ha tuttavia obiettato (a p. 2 delle controdeduzioni) che in occasione delle operazioni di prelievo del 5, 6 e 8 gennaio 2012 sono stati inviati messaggi di SMS alert al numero di telefono comunicato dal ricorrente all atto della stipulazione del contratto tra le parti. L invio di tali messaggi di SMS alert è stato documentalmente provato dalla banca resistente (allegato 5 alle controdeduzioni) e il ricorrente non ha specificamente contestato di averli ricevuti. Non provvedendo tempestivamente al blocco della propria carta di credito, sebbene fosse stato adeguatamente informato dalla banca resistente delle operazioni di prelievo non autorizzate che costituiscono oggetto del presente giudizio, il ricorrente ha violato con colpa grave l obbligo di «comunicare senza indugio, secondo le modalità previste dal contratto quadro, al prestatore di servizi di pagamento o al soggetto da questo indicato lo smarrimento, il furto, l appropriazione indebita o l uso non autorizzato dello strumento di pagamento non appena ne viene a conoscenza» (art. 7, 1 comma, lett. c), del d.lgs. n. 11 del 2010). Per quanto riguarda le operazioni di prelievo non autorizzate che sono state effettuate posteriormente all invio del primo dei suddetti messaggi di SMS alert, avvenuto il 5 gennaio 2012, la domanda del ricorrente deve essere pertanto rigettata, ai sensi dell art. 12, 4 comma, del d.lgs. n. 11 del 2010. Essa può essere in conclusione accolta soltanto a proposito dell operazione di prelievo di 70,00, avvenuta lo stesso 5 gennaio 2012. Per quanto attiene alle spese legali sostenute dal ricorrente, si deve premettere che esse rilevano come un danno patrimoniale risarcibile «là dove sia dimostrato che la parte Pag. 5/6
ricorrente si sia avvalsa, nell intero snodo procedimentale che va dal reclamo al ricorso, dell ausilio di un difensore sopportandone il relativo costo» (decisione ABF, Collegio di Coordinamento, n. 3498 del 2012). In tale valutazione, questo Arbitro «deve naturalmente attenersi a criteri di estrema prudenza, che includono l accertamento dell effettivo sostenimento dell onere defensionale, della sua funzionalità alla gestione del procedimento, della ragionevolezza e coerenza dell importo richiesto rispetto al valore e alla complessità della controversia, risultando pertanto l importo di tale componente di pregiudizio stimabile anch esso in via equitativa» (decisione ABF, Collegio di Coordinamento, n. 3498 del 2012). Nel caso di specie, risulta accertato l effettivo sostenimento dell onere defensionale da parte dell avvocato della ricorrente. Non essendo stata data una prova certa dell ammontare delle spese legali a tal fine sostenute, questo Arbitro ritiene che, ai sensi dell art. 1226 c.c., esse possano essere equitativamente determinate in 250,00. In accoglimento parziale del ricorso, la banca resistente è pertanto condannata a pagare la somma di 320,00 a titolo di risarcimento del danno, oltre agli interessi legali dal giorno del reclamo a quello del pagamento. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6