INDICE. Introduzione ESIGENZE DI TUTELA E RIMEDI GIURIDICI (GIANCARLO MONTEDORO)

Transcript

1 INDICE Introduzione ESIGENZE DI TUTELA E RIMEDI GIURIDICI (GIANCARLO MONTEDORO) 1. Bisogni di tutela nel diritto amministrativo ed azione di annullamento Uno sguardo alle diverse metodologie di tutela tra civil law e common law 3 3. L esperienza italiana ed il principio di effettività... 5 Sezione Prima LA TUTELA DELL INTERESSE LEGITTIMO: DALL ANNULLAMENTO ALL ACCERTAMENTO Capitolo 1 LA TUTELA DI ANNULLAMENTO (GIANCARLO MONTEDORO-CLAUDIA GENTILI) 1. Centralità dell azione di annullamento ed attualità della figura dell interesselegittimo Specialità del diritto amministrativo e struttura impugnatoria del processo Caratteri del provvedimento: il nuovo concetto di soggettività pubblica; rapporti tra l azione di annullamento e i metodi convenzionalidieserciziodelpotereamministrativo Divario tra bisogni di tutela e rimedi giuridici: problema dell adeguatezza-inadeguatezza della tutela di annullamento. Casi problematici: il silenzio inadempimento, l annullamento per difetto di motivazione, per vizio formale o del procedimento, l annullamento diunprovvedimentodidiniego Il ruolo del giudice amministrativo alla luce delle recenti trasformazioni del processo operate dalla legge 205/2000: l interesse legittimo come strumento di controllo della funzione amministrativa L azionediannullamento La natura dell azione di annullamento: giudizio sull atto o sul rapporto? (segue) Riflessisulgiudicato... 25

2 VI 2.3. (segue) Annullamentoeaccertamento (segue) Nullità ed annullamento: tecniche di tutela a confronto (segue) Annullamento tra vizi di merito e di legittimità (segue) Terminedidecadenzaeconnessiproblemiditutela (segue) Invalidità successivaecircostanzesopravvenute (segue) L invaliditàderivata La sentenza amministrativa e l effetto conformativo dell annullamento Ilgiudicatoamministrativo Il giudicato amministrativo, tra effetti sostanziali e preclusioni processuali Ilimitisoggettividelgiudicatoamministrativo Limiti oggettivi del giudicato ed invalidità derivata (segue) Il giudicato e terzi legittimati all opposizione ex art. 404 c.p.c L exceptio rei giudicatae elesopravvenienze Capitolo 2 DALLA TUTELA DI ANNULLAMENTO ALLA TUTELA DI ACCERTAMENTO? 1. Lanuovaazionediannullamento:giudiziosull attoosulrapporto? Le novità scaturenti dalla risarcibilità dell interesse legittimo dopo la sent. 500/1999 e l art. 7 della legge n. 205/2000: verso un nuovovoltodell interesselegittimo Limitazione del giudizio di spettanza all attività non discrezionale Conferme normative dell evoluzione in senso sostanzialistico del giudizio amministrativo Le novità recate dalle leggi n. 15 e 80/2005 sul procedimento e sul silenzio amministrativo: dal giudizio di non spettanza al giudizio di spettanza La prima giurisprudenza sull art. 21-octies, comma 2, della legge n.241/ L indagine della giurisprudenza: il vizio della «motivazione» L obbligo di comunicazione preventiva dei motivi di diniego Partecipazione, vizi di legittimità enuovipoteridelgiudiceamministrativo:l omessacomunicazione e il limite dei poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo (segue):larilevanzanelprocedimentodiautotutela (segue):larilevanzadelviziodiincompetenzarelativa L azione di mero accertamento: la giurisprudenza sulle sentenze processuali con contenuto sostanziale di accertamento della nullità del provvedimentogravato Riflessiprocessualidelgiudiziosulrapporto Riflessi sull ottemperanza. Verso una nuova fisionomia del giudizio amministrativo e del rapporto tra cognizione ed ottemperanza? Ilproblemadell esaurimentodelpoteredopoilgiudicato... 99

3 VII Capitolo 3 IL NUOVO GIUDIZIO SUL SILENZIO-RIFIUTO DOPO LA LEGGE 80/2005 (FRANCESCO CARINGELLA-ROBERTO GIOVAGNOLI) 1. La riscrittura dell art. 2 legge n. 241/1990 ad opera dell art. 3, comma 6-bis d.l. n. 35/2005 (convertito nella legge n. 80/2005) conferma l avventodiungiudiziodiaccertamento Il giudice amministrativo può conoscere la fondatezza dell istanza : facoltà disceltaopotere-dovere? L ipotesi in cui il ricorrente chiede solo la dichiarazione dell obbligo di provvedere Unanuovaipotesidigiurisdizionedimerito? I limiti del potere del G.A. di conoscere il merito della pretesa. La verifica della fondatezza della pretesa in caso di attività vincolata Larilevanzadell autovincolo Il problema del sindacato sulla fondatezza della pretesa in caso di discrezionalità tecnica I limiti entro cui il G.A. può sindacare le valutazioni tecniche della P.A.: dal sindacato estrinseco al sindacato intrinseco La distinzione tra il sindacato intrinseco c.d. debole (o nonsostitutivo)equelloc.d.forte(osostitutivo) La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: il controllo è intrinseco,manonsostitutivo Giudizio contro il silenzio e discrezionalità tecnica Capitolo 4 L AZIONE DI NULLITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (Giancarlo Montedoro) 1. L attività amministrativafraefficienzaegaranzia Dallafunzioneallastruttura:dalprocedimentoalprovvedimento La nullità nelquadrodeivizidelprovvedimentoamministrativo I vizi di nullità I profili di giurisdizione. I riflessi dell introduzione delle nullità nell ottica tradizionale del riparto di giurisdizione e la necessità diunra- dicale ripensamento del criterio di riparto, dando rilievo all esistenza di un provvedimento costituente esercizio di un potere amministrativo autoritativo, conformativo dei diritti soggettivi, anche in assenza di degradazione ed al criterio del petitum. La concorrenza fra le giurisdizioni Alcune opinioni dottrinali sull azione di nullità Ladisciplinaprocessuale

4 VIII Sezione Seconda LA TUTELA RISARCITORIA DELL INTERESSE LEGITTIMO Capitolo 1 EVOLUZIONE STORICA 1. Premessa Orientamento tradizionale contrario alla risarcibilità del danno da lesionediinteressilegittimi La negazione della tutela giurisdizionale dell interesse legittimo nellaleggeabolitricedelcontenziosoamministrativo Dalla legge istitutiva della sez. IV del Consiglio di Stato alla legge n. 1034/1971: si riconosce la tutela giurisdizionale dell interesse legittimoconlasolamisuradell annullamento Gli argomenti addotti dalla giurisprudenza per negare la risarcibilità degliinteressilegittimi Aperture della giurisprudenza in tema di diritti risolutivamente condizionati:nascelapregiudizialeamministrativa Limitazione della tutela per il solo caso di affievolimento di diritti soggettivioriginari La giurisprudenza apre alla tutela risarcitoria dei diritti derivati da provvedimentiampliativi Permane la tesi dell irrisarcibilità assoluta in caso di lesione di dirittiinattesadiespansione Le critiche della dottrina all atteggiamento conservatore della giurisprudenza L evoluzione normativa: dalla normativa comunitaria sugli appalti al d.lgs.31marzo1998,n Glieffettideglisviluppicomunitariedellanormativainternadi recepimento in materia di appalti (artt. 12 e 13 della legge n. 142/ 1992;art.30d.lgs.n.157/1995) L art. 17, comma 1, lett. f), dellaleggen. 59/ L art.35deld.lgs.31marzo1998,n La Cassazione demolisce il dogma dell irrisarcibilità (sezioni unite 22 luglio 1999, n. 500) ed il legislatore si adegua (art. 7 legge 21 luglio 2000, n.205) Gli argomenti addotti dalle Sezioni Unite al fine di giustificare la svolta Il legislatore consacra il principio della risarcibilità (art. 7 della leggen.205/2000) Lasentenzan.204/2004dellaCorteCostituzionale Il Consiglio di Stato apre le porte al danno esistenziale (Cons. Stato,sez.VI,n.1096/2005)

5 IX Capitolo 2 NATURA DELLA RESPONSABILITÀ DELLA P.A., PRESUPPOSTI OGGETTIVI E TECNICHE DI QUANTIFICAZIONE (ROBERTO GAROFOLI) 1. Il problema. I rapporti tra illegittimità ed illiceità La tesi della responsabilità extracontrattuale Gli interessi oppositivi: il rischio di un eccessiva protezione. Il c.d. dannodadisturbo Gli interessi pretensivi: l an del risarcimento. Attività vincolata, tecnica o discrezionale. La chance in funzione esplicativa e delimitativa. Casistica in tema di appalti, urbanistica, edilizia e concorsi pubblici La quantificazione del danno da responsabilità aquiliana Il risarcimento per equivalente in tema di appalti pubblici Il danno ristorabile in caso di certezza sull esito alternativodellagara:ilmancatoguadagno La determinazione dell entità del danno nelle ipotesi in cui l impresa non riesca a provare di avere titolo alla stipula del contratto di appalto: il danno da perdita di chance I rilievi critici mossi alla tesi della responsabilità extracontrattuale. La responsabilità contrattuale per l inadempimento di obblighi nascenti da un «contattosocialequalificato» La tesi secondo cui anche la responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi è responsabilità da «contatto» sociale. I presupposti teorici La responsabilità dacontatto.leimplicazioniapplicative La responsabilità dacontatto:leapplicazionigiurisprudenziali Un ipotesi di confine: il danno da ritardo. Il rito ex art. 21-bis, l. n.1034/ La tesi secondo cui nella qualificazione della responsabilità della P.A. non può prescindersidalcontenutodelladomanda La tesi della responsabilità precontrattuale Le conseguenze della qualificazione della responsabilità dellap.a. in termini di responsabilità precontrattuale: la limitazione del dannoalc.d.«interessenegativo» La tesi dell irriducibilità della responsabilità della P.A. ad un modello unitario La questione relativa alla natura della responsabilità della P.A. al vaglio della Adunanza plenaria: l ordinanza 8 maggio 2002 n. 267 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia e la spettanza di rivalutazioneeinteressi Il problema resta irrisolto anche a seguito dell intervento della Plenaria consentenza14febbraio2003,n

6 X Capitolo 3 L ELEMENTO SOGGETTIVO 1. L orientamento giurisprudenziale in tema di colpa della P.A. prima della sentenzan.500del LasvoltadelleSezioniUnite (segue) Levereragionidellasvolta Ildolo Lacolpa Le critiche mosse dalla dottrina ai criteri della sentenza n. 500 del 1999intemadielementosoggettivo La colpa della P.A. nelle prime pronunce del Giudice amministrativo Un indirizzo minoritario: la superfluità dell accertamento della colpa Tesi secondo cui la P.A. è in colpa solo in caso di violazioni gravi Tesi secondo cui l illegittimità del provvedimento rappresenta un indizio(grave,precisoeconcordante)dellacolpadellap.a (segue):l errorescusabiledell Amministrazione L adozione della teoria della responsabilità da contatto ai fini della ripartizionedell oneredellaprovadell elementosoggettivo La ricostruzione dei termini del dibattito sull elemento soggettivo nella decisionen.5500/2004dellaivsezionedelconsigliodistato Per il diritto europeo la responsabilità della P.A. non richiede la prova dell elemento soggettivo (Corte di Giustizia, 14 ottobre 2004, in causa C-275/03,Commissionec.Repubblicaportoghese) Capitolo 4 IL REGIME DELLE PROVE 1. Premesse L oneredellaprovanelprocessorisarcitorio Quantificazionedeldannoeonereprobatorio Imezzidiprovanelgiudiziorisarcitorio Laconsulenzatecnicad ufficio Capitolo 5 TUTELA RISARCITORIA E RICORSO PER ANNULLAMENTO: PREGIUDIZIALITÀ INTERNA O AUTONOMIA? (ROBERTO GAROFOLI) 1. Premessa Laposizionecomunitaria Lasoluzioneneglialtriordinamenti

7 XI 4. Iterminideldibattito Imposizione in via legislativa della percorribilità del solo rimedio risarcitorio:l art.14deld.lgs.n.190/ Capitolo 6 IL PROCESSO RISARCITORIO INNANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO (ROBERTO GAROFOLI) 1. Il carattere unitario del giudizio risarcitorio, nella giurisdizione di legittimità edinquellaesclusiva Le lacune nella disciplina del processo amministrativo: i precedenti della giurisdizioneesclusivaedelprocessodiaccesso Il processo risarcitorio: la competenza territoriale e l ammissibilità del regolamento ex art.31,l.n.1034/ La domanda introduttiva: forma e contenuto dell atto introduttivo. Ricorsoomemorianotificata.Ilprincipiodispositivo Proponibilità delladomandadirisarcimentonellafaseesecutiva Il problema delle domande riconvenzionali e della chiamata in giudizio delterzo Proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in appello Ladecorrenzadelterminediprescrizione Risarcimentodeldannoetutelacautelare Costituzionedipartecivileetutelarisarcitoria Capitolo 7 IL RISARCIMENTO IN FORMA SPECIFICA 1. Cennigeneralisulrisarcimentoinformaspecifica Ilrisarcimentoinformaspecificanelgiudizioamministrativo Reintegrazioneinformaspecificaedinteressioppositivi Reintegrazioneinformaspecificaedinteressipretensivi Tesirestrittiva Tesiestensiva Tesimediana Contenuto e funzione della pronuncia reintegratoria verso l azione di esatto adempimento (legge n. 15/2005 e decreto legge n. 35/ 2005,conv.dallaleggen.80/2005) Il problema della configurabilità del rimedio reintegratorio nelle ipotesi di attività amministrativatecnico-discrezionale Orientamenti giurisprudenziali sulla reintegrazione in forma specifica nellegared appalto Ipotesi nelle quali la gara è stata espletata con la partecipazione delricorrente

8 XII 3.2. Ipotesi in cui la gara è stata espletata senza la partecipazione del ricorrente (segue) La questione dell ammissibilità del rimedio in forma specifica dopolastipuladelcontrattod appalto Tesi dell annullabilità delcontrattodiappalto Tesi della nullità delcontrattodiappalto Tesidellacaducazioneautomaticadelcontrattodiappalto (segue) Sorte del contratto e risarcimento in forma specifica al vaglio della Plenaria (sezione V, ordinanza 21 maggio 2004, n. 3355, C.G.A. 8 marzo 2005,n.104) Il silenzio della Pubblica Amministrazione e la reintegrazione in forma specifica. Le novità dicuiallaleggen. 80/ Rapporto tra il rimedio del risarcimento per equivalente e il rimedio del risarcimentoinformaspecifica Domanda di reintegrazione in forma specifica proposta in corso di giudizio Cumulotracondannareintegratoriaecondannaalrisarcimento perequivalente Il limite della eccessiva onerosità Considerazioni finali: risarcimento in forma specifica o azione di condanna?rinvio Sezione Terza LA TUTELA DEI DIRITTI SOGGETTIVI AFFIDATI ALLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA Capitolo 1 LE AZIONI PROPONIBILI 1. Premessa I poteri del giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva ante d.lgs.n.80/ La rilevanza della distinzione tra diritti ed interessi nelle materie di giurisdizione esclusiva: atti paritetici ed azioni di mero accertamento I limiti alla giurisdizione esclusiva del G.A.: i c.d. diritti patrimonialiconsequenzialinell assettoanterioreallariformadel CorteCost.n.156/ Gli effetti della rivoluzione legislativa culminata nel decreto legislativo n. 80/1998 e nella legge n. 205/2000: al G.A. viene attribuita la cognizione del risarcimento del danno. Cade il tabù dei diritti consequenziali Poteridecisorinellagiurisdizioneesclusiva:profiligenerali Azionidichiarativeediaccertamento Azioni di accertamento e diritti soggettivi. Azioni petitorie e possessorie

9 XIII 5.2. Azioni di accertamento ed interessi legittimi: è ammissibile un giudizio di accertamento della spettanza del bene della vita? (Rinvio) Azionicostitutive Azionidicondanna Lacondannaalrisarcimentodeldannoperequivalente L azione di condanna generica ex art. 278 c.p.c. nel processoamministrativo Lareintegrazioneinformaspecifica Il procedimento di ingiunzione innanzi al G.A. in sede esclusiva Leeccezionieledomandericonvenzionali Capitolo 2 LA TUTELA SOMMARIA Parte I Evoluzione storica e profili generali: dal decreto legislativo n. 80/1998 all articolo 8 della legge n. 205/ La tradizionale assenza di strumenti di tutela sommaria nel processo amministrativoeglieffettidell introduzionedeld.lgs.n.80/ L ordinanza di rimessione alla Plenaria e le tesi emerse all indomani deldecreton.80neldibattitodottrinaleepretorio L Ordinanza 1/2000 dell Adunanza Plenaria sceglie la strada della tutelacautelareafiniingiuntivi La tutela sommaria dei crediti pecuniari introdotta dalla legge n. 205/ Ridimensionamento della novità alla luce della sentenza n. 204/ 2004dellaCortecostituzionale I mezzi di tutela previsti dall art. 8, legge n. 205/2000 e l ingiunzione cautelaredipagamentoaisensidell art.21,leggen.205/ Parte II La tutela monitoria 1. Premessa L organocompetente Ipresuppostiperilricorsoalprocedimentomonitorio Procedimentimonitoripuriespuri Liquidità edesigibilitàdelcredito Provascrittadelcredito Conclusioni Provvedimentodiaccoglimento L opposizionealdecretoingiuntivo L esecuzionedeldecretoingiuntivo L inappellabilità delladecisionesull istanzadiingiunzione Latutelamonitorianelgiudiziodiappello

10 XIV Parte III Le ordinananze provvisionali in corso di giudizio 1. Ratio ed effetti del richiamo parziale alla disciplina degli artt. 186-bis -186-ter c.p.c I presupposti per la pronuncia dei provvedimenti ex artt. 186-bis -186-ter La non contestazione della parte costituita prevista dall art. 186-bis La prova scritta prevista dall art. 186-ter Il procedimento per la pronuncia delle ordinanze anticipatorie: la fissazionedellacameradiconsiglio La provvisoria esecutività Il regime dell ordinanza provvisionale: revocabilità e stabilità incasodi estinzionedelprocesso Larevoca Estinzionedelprocesso L appellabilità dell ordinanzaprovvisionale Possibilità dirichiedereordinanzeprovvisionaliinsedediappello L esclusione dell ordinanza post-istruttoria dal processo amministrativo Sezione Quarta LA TUTELA CAUTELARE Capitolo Unico LA NUOVA TUTELA CAUTELARE. PROFILI SOSTANZIALI E PROCESSUALI (ROBERTO GAROFOLI) 1. Premessa. Le principali novità introdotte dalla l. n. 205/2000 in tema di tutelacautelare Dalla cautela nominata a quella atipica. Le ragioni della avvertita inadeguatezzadellasolasospensiva Il principio di effettività della tutela e della necessaria pienezza dell intervento cautelare. Le pronunce della Corte costituzionale L essenzialità della tutela cautelare e gli impulsi di fonte comunitaria Il principio di atipicità della tutela cautelare e lo sviluppo della giurisdizione esclusiva. Le ordinanze di ingiunzione al pagamento di somme Tutelacautelareearbitrato Latutelacautelaredegliinteressipretensivi.Gliattinegativi I presupposti di esercizio del potere cautelare. Il periculum in mora Tutelacautelareesilenzio Il fumus boni iuris. Questioni incidentali di giurisdizione, competenza e costituzionalità Latutelacautelaremonocratica Latutelacautelaremonocraticaprimadellal.n.205/ Latutelacautelaremonocraticadopolal.n.205/

11 XV 7. Lacauzione Latrasformazionedelrito Lespese Laprioritariafissazionedellatrattazionenelmerito Riproposizione dell istanza cautelare respinta. Modifica, revoca e revocazionedellamisuracautelare L appellodellemisurecautelari L esecuzionedelprovvedimentocautelare Latutelacautelarenelricorsostraordinario Sezione Quinta LA TUTELA POSSESSORIA Capitolo Unico LA TUTELA POSSESSORIA DOPO LA SENTENZA N. 204/2004 DELLA CORTE COSTITUZIONALE 1. Lagiurisprudenzaanterioreall art.34deld.lgs.n.80/ Larivisitazionedeltemadopol art.34deld.lgs.n.80/ Tesi contraria all esperibilità delle azioni possessorie innanzi al giudiceamministrativo Tesifavorevoleallagiurisdizioneamministrativa NostreconclusioniprimadiCorteCost.n.204/ GlieffettidiCorteCost.n.204/ Le decisioni 2 e 4/2005 dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 977 Sezione Sesta LA TUTELA IN SEDE DI OTTEMPERANZA Capitolo Unico DALL OBBLIGO DI ADEMPIERE IL GIUDICATO IN CAPO ALLA P.A., ALL ESECUZIONE DELLA SENTENZA AD OPERA DEL GIUDICE DELL OTTEMPERANZA (GIANCARLO MONTEDORO-CLAUDIA GENTILI) 1. Lanaturadell obbligodiesecuzionedelgiudicato Il fondamento giuridico del dovere di esecuzione del giudicato: il problema dell omogeneità del giudizio di ottemperanza rispetto alla sentenzacivileeamministrativa

12 XVI 3. Forme e contenuto del dovere di esecuzione: rapporti con il nuovo strumentodellareintegrazioneinformaspecifica Il problema del cumulo tra domanda risarcitoria e ricorso per l esecuzionedelgiudicato L inerziael attoelusivo Ipresuppostidelgiudiziodiottemperanza L inerziael attoelusivo Iprofiliprocessualidelgiudiziodiottemperanza L ottemperanzaalleorigini L estensione dell ottemperanza alle sentenze di condanna al pagamentodisommedidanaroinalternativaall esecuzionecivile L estensioneallepronuncedialtrigiudici OttemperanzaericorsostraordinarioalCapodelloStato Il presupposto del passaggio in giudicato: la vecchia distinzione tra esecutività della sentenza di primo grado ed ilgiudiziodiottemperanza (segue) L incidentediesecuzione (segue) Il nuovo art. 33 legge T.a.r. e i suoi rapporti con il giudiziodiottemperanza (segue) Profiliprocessuali L instaurazionedelgiudiziodiottemperanza Ilricorsoperl ottemperanzaedilgiudicecompetente Losvolgimentodelgiudizioelanominadeicommissari Il problema dell appellabilità dellepronunce Aspettieproblematicheparticolaridelgiudiziodiottemperanza La nuova veste del giudizio di ottemperanza ed i poteri estesi al meritodelgiudice Il commissario ad acta: naturaefunzioni Il commissario ad acta nelritosulsilenzio L ottemperanza anomala di cui all art. 35 comma 2 del d.lgs. n. 80/ Rapporti tra l ottemperanza e l esecuzione delle sentenze del giudice ordinario sul pubblico impiego privatizzato La tesi che considera esperibile solo l esecuzione forzata civilisticaelaatteggiacomeottemperanzaalfinediottenere il massimo risultato possibile (il giudice amministrativocomemodello) La tesi che considera esperibile solo l esecuzione forzata civilistica e ne evidenzia i limiti accettando la riduzione di tutela in nome dell efficienza della p.a. e della coerenza delle scelte legislative (l eliminazione dall orizzonte del giudice amministrativo) Tesidelladoppiatutela Nostraopinione